2014年第4期 法治研究 执行夫妻共有财产的法律探讨 以夫妻一方作为被执行人为视角 童付章 摘 要:夫妻一方的个人财产不足清偿其个人债务时,能否执行被执行人的夫妻共有财 产存在较大的争议。我国应尽快完善夫妻财产法律制度,将一方不能清偿个人债务纳入适用 夫妻分别财产制的范围,以应对日益增多的涉及夫妻共有财产的执行纠纷;在实体法修改之 前,对夫妻共有财产,应在现有的法律框架内予以执行;夫妻分割共有财产的协议应由法 院审查认可:执行夫妻共有财产以清偿个人债务,应遵循个人财产穷尽原则。 关键词:执行 夫妻共有财产 析产之诉 一、问题的提出 执行实践中,被执行人为夫妻一方时。其债 务归属有两种情形:一是被执行人虽然是夫妻一 方,但该债务实质上属于夫妻共同债务;另一种 是该债务确实是被执行人的个人债务,与夫妻另 方没有关系 .对于第一种情形,学术界探讨较 多,意见也比较一致,即一旦确认债务是夫妻共 同债务时,可以追加被执行人的配偶为被执行人, 当然追加时要保障被执行人配偶的救济权利,比 如于裁定追加前召开听证会、允许被执行人配偶 提f}{异议等。而债务确为被执行人一方的个人债 务时.作为被执行人的该方除夫妻共有财产外,没 有任何其他财产可供执行。此时,能否执行被执 行人的夫妻共有财产,现行法律制度却没有相关 规定.学术界也鲜有探讨,司法实践中的做 法极不统一,有的为追求执行案件执结率,只 要发现被执行人有夫妻共有财产可供执行,径直 一缺陷,如果不及时弥补必将破坏法制的统一性,有 损法律的尊严。因此。在理论上进一步探讨夫妻 共有财产执行的法律根据及其执行路径,显得尤 为必要。 二、因清偿个人债务执行夫妻共有财产存 在的法律争议 (一)实体法中关于婚姻关系存续期间分割 夫妻共有财产的理论之争 长期以来,人们秉持传统的婚姻家庭观念,认 为只有在离婚时才分家析产;在婚姻关系存续期 间,共有财产属于夫妻共同共有,共同财产为一 单位,于夫妻共同支配之下,与夫妻双方之人格 结合,不容第_二人参加,故其共同共有之应有部 分,任何一方不得让与或为其他处分,不得请求 分割,其应有部分不得由债权人扣押。夫妻惟对 执行被执行人的夫妻共有财产:而有的在被 执行人只有夫妻共有财产时,则裁定不予执行。同 类型的案件相反的做法凸显现行法律制度的 一于全体共同财产有应有部分,而对于各个之物则 否。 正是在这种主导思想影响下,我国《婚姻法》 的几次立法都对在婚姻关系存续期间分割夫妻 共有财产只字未提 作者简介:奄付章,浙江警官职、I 学院副教授。 ①72 参弛『史尚宽:《亲属》,巾冈大学出版社2000年版,第429页。 执行夫妻共有财产的法律探讨 可是,随着社会的发展,围绕夫妻共有财产管理、 处分权的纠正也日益增多。当出现夫妻一方挥霍 家庭财产、不履行供养家庭的义务、丧失管理财 产能力、个人财产不足清偿其个人债务等情形时, 为维护婚姻家庭的稳定而片面对夫妻共有 财产的分割、处分,反而会损害夫妻另一方的利 益。对此,法国、瑞士、德国、日本等许多国家的民 法都规定有分别财产制。并且把此类情形作为适 用夫妻分别财产制的法定情形。 ̄2001年我国新 修订的《婚姻法》仍旧对此没有规定,因为立法者 当时只关注了对原立法不足之处的拾遗补缺,而 没能通盘考虑.根据我国市场经济的发展变化,从 整体上来设计夫妻财产制度。⑨ 2007年我国《物权法》的出台再一次引起婚 姻关系存续期间分割夫妻共有财产的争议。《物 权法》第99条规定:“共有人有重大理由需要分割 的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的, 按份共有人可以随时请求分割.共同共有人在共 有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以 请求分割。”这一规定被许多学者解读为为婚姻关 系存续期间分割夫妻共有财产提供了法律依据。 不过.全国法制工作委员会副主任王胜明指 出,《物权法》起草共有关系这块,着眼点并不在 家庭共有关系,更多是考虑合伙以及其他的情况; 关于婚姻家庭的问题,以后还要搞亲属法,很多 问题要在亲属法中予以完善;婚姻家庭问题有其 特殊性,在处理有关问题时,《婚姻法》的规定优 先于《物权法》的规定。④ 然而,迫于纠纷处理的压力。2011年最高人 民发布的《关于适用(中华人民共和国婚姻 法)若干问题的解释(三1》(以下简称《婚姻法(司 法解释三)》还是突破了婚姻法的现有规定,《婚姻 法f司法解释三)》第4条规定:“婚姻关系存续期 间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民不 予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益 的除外:f一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍 夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损 害夫妻共同财产利益行为的;f二)一方负有法定扶 养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意 支付相关医疗费用的。”从《婚姻法(司法解释三)》 出台的背景来看,“原征求意见稿”第5条主要针 对婚姻关系存续期间,在夫妻因感情不合分居期 间及人民判决不准离婚后,一方有隐藏、转移、 变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同 债务等严重损害夫妻共同财产利益行为时,夫妻 方提出分割共有财产的情形。也就是说,《婚姻 法(司法解释三)》的初衷,旨在保护婚姻关系中 的弱势一方的利益,避免其共有财产在离婚前或 分居期间被对方转移或挥霍。尽管如此,《婚姻法 f司法解释三)》这一规定的出台,还是遭到许多婚 一姻家庭法学者的反对;他们认为,《物权法》虽然 规定在不解除共有关系时.有重大理由也能分割 共同财产.但婚姻关系有其特殊性,不能套用一 般的民法理论:在夫妻双方不离婚的情况下,支持 方要求分割夫妻共同财产的诉讼请求,不利于 婚姻家庭的稳定。⑨ 需要指出的是,201 1年《婚姻法(司法解释 三)》虽然增加了对婚姻关系存续期间分割夫妻共 一有财产的规定.但囿于司法解释自身的局限,《婚 姻法(司法解释三)》并没有将婚姻关系存续期间 分割夫妻共有财产的事由扩展到“一方其他财产 不能清偿个人债务的情形”。因此,即便有了《婚 姻法(司法解释三)》,婚姻关系存续期间夫妻任 何一方仍不能以清偿其个人债务为由主张分割 夫妻共有财产。 (二)执行实践中执行夫妻共有财产以清偿 个人债务的探索 实体法中婚姻关系存续期间夫妻共有财产 分割制度的缺失,给执行人员带来极大的困 惑。原因在于.如直接对被执行人的夫妻共 ②参见罗结珍泽:《法困民法典》第1443条,中国法制出版社1999年版;殷生根、王燕泽:《瑞十民法始》第185条、188条、189 条,中国大学出版社1999年版;杜景林、卢谌译:《德国民法典》第1447条、1448条、1469条,中国大学出版社1999年版; 王书江泽:《13本民法典》第758条,中国法制出版社2000年版。 ③④l3日。 参见杨晋玲:《非常的夫妻财产制问题研究》,载《现代法学))2004年第5期。 参见《夫妻关系依然存在,丈夫要求分割家产,经最高人民调解当事人自愿达成协议》,载《))2008年2月 同注④。 73 ⑤执行夫妻共有财产的法律探讨 同财产进行分割,就会被认为是对当事人诸多诉 讼权利的剥夺。是执行权的不当扩张。⑥但执行案 件积压的现实压力。又迫使不得不在实体法 修改完善之前,于执行制度中寻求突破的路径。 1.最高人民有关执行共有财产的司法解 释 为解决涉及共有财产的执行问题,2004年最 高人民在其发布的《关于人民民事执行 中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《民事 执行规定》)第l4条中规定:“对被执行人与其他 人共有的财产,人民可以查封、扣押、冻结,并 及时通知共有人。……共有人提起析产诉讼或者 申请执行人代位提起析产诉讼的,人民应当 准许。”这一规定提供了两个分割并执行共有财产 的途径,其一是人民采取查封、扣押、冻结的 执行措施后,由财产的共有人提起析产诉讼,析产 后执行被执行人的应得部分;其二是由申请执行 人代位提起析产诉讼,析产后执行被执行人的应 得财产。然而,这一规定没有明确其是否适用于 对夫妻共有财产的执行,因而仍然令实务界颇感 困惑。 2.地方的有关探索。为进一步细化对夫 妻共有财产的执行制度,一些地方出台了更 为详细的指导性意见。2007年9月20日上海市 产之诉的执行方式。《山东暂行规定》第l8条规 定:“被执行人的个人财产与家庭财产未分开的, 可以执行被执行人在家庭财产中的平均份额。被 执行人的家庭成员向提起析产诉讼的,该诉 讼期间中止执行。关于析产的判决生效后, 可依据析产判决的结果决定继续执行或执行回 转。”⑦ 3.对上述有关规定的分析 对被执行人的夫 妻共有财产的执行,必然会涉及到作为案外人的 被执行人配偶的利益。那么,在实体法制度缺失 的情况下,如何做到既保障债权的有效实现,又保 障被执行人配偶的合法利益不受侵害,是决定采 取何种执行方式时必须予以考虑的问题。 主张对夫妻共有财产的执行适用代位析产 之诉的观点,其法律依据是《民事执行规定》第14 条第3款的规定和《物权法》第99条的规定。⑧本 文认为,这个观点是不成立的。首先,诚如上文所 述,《物权法》第99条关于共有财产分割的规定, 并非针对夫妻共有财产分割而设;《婚姻法(司法 解释三)》明确否定了夫妻一方以清偿个人债务为 由主张分割夫妻共有财产的可能。其次,从代位 析产之诉的构成,也能得出同样的结论。申请执 行人提出代位析产之诉的权利虽然是出于实现 自身债权的目的。但其之所以能够代被执行人之 位提出析产之诉,乃基于被执行人对夫妻共有财 产的分割请求权;而依现行《婚姻法》及《婚姻法 (司法解释三)》,婚姻关系存续期间,被执行人在 无其他财产可供清偿个人债务时,也无权主张分 割夫妻共有财产。在被执行人无此分割请求权的 情况下.申请执行人当然“无位可代” 第三,债权 人代位析产之诉,其诉讼标的是当事人要求 关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求,因而 其性质属于确认之诉或变更之诉。 针对代位析产 之诉所作的肯定判决,将改变被执行人与其配偶 的财产共有关系。判决生效后被执行人夫妻之间 应为分别财产制关系,而根据《婚姻法》的规定, 除当事人约定选择分别财产制之外,并无基于法 院判决而改为分别财产制的相关规定。可见.赋予 高级人民根据《物权法》和《民事执行规定》 出台r《关于审理分家析产案件若干问题的意见》 (以下简称《上海析产意见》),《上海析产意见》第 4条规定:“共同共有关系存续期间.因共有的基 础丧失或者有重大理由需要分割时,共同共有人 可以请求分割。债权人对夫或妻一方享有债权的, 可代位提起析产诉讼。对夫妻关系存续期间的共 有财产进行分割。”与《民事执行规定》相比较, 《上海析产意见》第4条明确规定了债权人可代 位提出对被执行人夫妻共有财产的析产诉讼。然 而.同样是关于执行被执行人夫妻共有财产以清 偿个人债务的情形,山东省高级人民在《关 于在执行程序中查封、扣押和冻结的暂行规定》 (以下简称《山东暂行规定》)中却选择了直接执 行的执行方式,并没有选择由债权人提出代位析 ⑥⑦⑧⑨74 江必新:《民事强制执行操作规程》,人民出版社2010年版,第2l1页。 同注⑥。 参见张磊:《申请执行人代位析产诉讼相关问题》,载《人民司法(应用)))2013年第3期。 张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第241~242贞。 执行夫妻共有财产的法律探讨 申请执行人对夫妻共有财产提出代位析产之诉, 必然与《婚姻法》的实体规定相矛盾。如果说《婚 姻法(司法解释三)》出台之前,《民事执行规定》 中债权人代位析产之诉的规定,能否适用于对夫 妻共有财产的执行还不明确的话,那么,《婚姻法 (司法解释三)》出台之后,可以肯定《民事执行规 定》中债权人代位析产之诉的规定,不能适用于 对夫妻共有财产的执行。《上海析产意见》第4条 的规定与《婚姻法(司法解释三)》相抵触,因而也 不能适用。 值得指出的是,2012年修改后的《民事诉讼 法》增设了案外人异议之诉,《民事诉讼法》第227 条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书 面异议的。人民应当自收到书面异议之日起 15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的 执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人 对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判 监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁 定送达之日起15日内向人民提起诉讼。”依 此规定,如果被执行人的配偶认为采取的执 行措施不当或侵犯其合法权益,均可以通过提出 异议或异议之诉得到保障。为避免被执行人配偶 的合法权益因执行行为而遭受侵害所设的代位 析产诉讼制度已无存在的必要。其实,依现行的 民事执行制度,不通过代位析产之诉,也能够对 被执行人的夫妻共有财产实施执行,保障申请执 行人利益的实现。根据《民事诉讼法》第244条的 规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确 定的义务,人民有权查封、扣押、冻结、拍卖、 变卖被执行人应当履行义务部分的财产”。该规定 赋予人民对被执行人的财产(包括夫妻共有 财产)采取必要的执行措施。《物权法》第103条 的规定,“共有人对共有的不动产或者动产没有 约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确 的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有”。 基于此规定,夫妻之间的财产关系,除当事人依 《婚姻法》作出约定外,应为共同共有关系,也就 是说夫妻双方对夫妻共有财产享有同等的份额。 如此,则不需要另行通过代位析产之诉以确定被 执行人一方在夫妻共有财产中的份额。在采 取查封、扣押等强制措施后,如果被执行人既不 履行,也不分割夫妻共有财产,可对查封、扣 押、冻结的财产予以拍卖、变卖,然后执行其所得 的一半份额,剩余的返还被执行人的配偶。当然. 在执行过程中,被执行人的配偶可通过提出异议 以及异议之诉以保障其合法权益。《山东暂行规 定》即采用此执行方式。这种执行方式,既能确保 申请执行人的利益得以实现.又能保障被执行人 配偶的合法权益:与申请执行人代位析产之诉的 执行方式相比,此种执行方式避免了进入执行程 序后再让债权人进行二次诉讼,节约了司法资源, 有利于提高执行效率。 2011年最高人民执行局发布的《中国 强制执行法草案f征求意见稿)》(第6稿)第106 条规定:“对执行债务人与其他人共有的不动产。 可以查封执行债务人的应有份额,并应通知其他 共有人。执行员查封时,按份共有的,按照共有人 之间的约定确定执行债务人的份额:份额约定不 明或者共同共有的。按照各共有人平均份额确定 查封的范围。当事人或者其他共有人对共有份额 划分有异议的。可以申请执行作出财产分割 裁定。执行裁定前,应当传唤各共有人到庭 进行听证。当事人对裁定不服的,可以提起异议 之诉。”该建议草案所采取的执行方式即建立在现 有法律制度的基础之上。该方式运用于对夫妻共 有财产的执行是切实可行的。 三、构建分割夫妻共有财产以清偿个人债 务制度的法律构想 要解决被执行人无其他财产时执行其夫妻 共有财产的问题,不应仅在执行制度上寻找答案, 还需从实体法和程序法两个方面,完善相关的法 律制度。 (一)我国《婚姻法》中应增设特定情形下夫 妻分别财产制的规定 要彻底解决涉及夫妻财产分割的纠纷,应借 鉴国外的立法,尽快修改我国《婚姻法》中的夫妻 财产制。在夫妻适用共有财产制时,婚姻关系存 续期间基于债务清偿的原因需要改适用夫妻分 别财产制的,域外主要有以下两种:一种是因夫 妻一方受破产宣告时当然适用分别财产制,如瑞 75 执行夫妻共有财产的法律探讨 士、我国地区民法;另一种是基于的裁 判而适用分别财产制。 可基于夫妻一方的请 求裁判适用分别财产制,如德国民法典;⑩也可基 于债权人的申请或执行的申请宣告改用分 别财产制。《瑞士民法典》几乎涵盖了上述所有形 式,根据《瑞士民法典》的规定,因夫妻一方的个 人财产不足清偿其债务或其在共有财产中的应 有部分已被扣押、法官可应夫妻另一方的请求实 施分别财产制:如配偶一方进入破产程序,或其 个人债务进入执行阶段且其在共有财产中的应 有部分已被扣押,法官也可基于监督官厅的请求 命令实施分别财产制。⑩ 本文认为,《婚姻法》可以吸收《婚姻法(司法 解释三)》第4条的内容,将第l7条修改为:“夫 妻一方有下列情形之一的,可应夫妻一方或 方的债权人的请求,或应执行人员的要求,决定 适用分别财产制:(1)在一方有隐藏、转移、变卖、 毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务 等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(2)一方负 有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一 方不同意支付相关医疗费用的:(3)夫妻一方的个 人财产不足清偿其个人债务;(4)夫妻一方因未清 偿的个人债务致使夫妻共有财产被查扣。上 述事由消除后,可基于夫妻双方的请求.裁 定恢复共同财产制。” (二)执行制度中需要明确的几个问题 1.确立被执行人的个人财产穷尽原则。将被 执行人在夫妻共有财产的份额予以执行以清偿 一财产执行时所遵循的合伙财产穷尽原则, 执行夫 妻共有财产时应遵循“被执行人的个人财产穷尽 原则” 该原则要求执行时尽可能执行被执行 人的个人财产,只有在被执行人确无个人财产可 供执行时,方可执行被执行人的夫妻共有财产。这 样可以最大限度地保障作为案外人的被执行人 配偶的合法权益,减少对被执行人家庭生活造成 的影响。当然,适用该原则不影响对被执行人的 夫妻共有财产采取查封、冻结等执行措施。实务操 作上,可以结合申请执行人提供以及被执行人财 产申报制度,让申请执行人提供被执行人的个人 财产情况,或者由被执行人主动申报其财产情 况。在这一环节一旦查获被执行人有个人财产可 供执行,则不宜执行其夫妻共有财产;如果申请 执行人提供不了被执行人的财产信息,或者被执 行人也没有提供其个人财产信息。则可据此 推定被执行人没有个人财产可供执行。此时,可 执行其夫妻共有财产。执行时,如果被执行人的 配偶提出异议,主张被执行人仍有个人财产可供 执行,则应遵循“个人财产穷尽原则”,中止 对其夫妻共有财产的执行.根据新的线索先执行 被执行人的个人财产。 2.明确对被执行人与其配偶分割夫妻 财产协议的审查权。如果被执行人同其配偶达成 了分割夫妻共有财产的协议,而申请执行人不认 可被执行人分割夫妻共有财产的协议时,该协议 有无法律效力?从《民事执行规定》第l4条第2 款的规定来看,协议可能被确认为无效。陔款规 定,“共有人协议分割共有财产,并经债权人认可 的,人民可以认定有效”。有疑问的是,被执 行人与其配偶分割夫妻共有财产的协议是否必 须取得债权人同意?如果债权人不同意,是 否必须推翻其协议,直接执行其夫妻共有财产?《民 事执行规定》没有给我们答案。本文认为,将被执 行人分割夫妻共有财产的协议的效力建立在债 权人认可的前提条件之下并不妥 。首先,分割 其个人债务时。除应遵循民事执行中“执行标的 有限原则”外,还必须解决被执行人的个人财产 与其夫妻共有财产执行的先后顺序问题。如果没 有先后顺序,则基于执行便利的考虑可能置 被执行人的个人财产于不顾.直接执行被执行人 的夫妻共有财产。这就直接影响到作为案外人的 被执行人配偶的合法权益。因此,为避免给被执 行人的配偶带来不利的影响,可以借鉴对合伙人 q 同注(1),第349~356页 ⑩⑩⑩参见什景林、卢谌泽:《德同民法典》第1447条、1448条.中同大学出版社1999年版,第328页. .参见殷 根、王燕译:《瑞士民法典》第185条、188条、189条,中圈大学出版社1999年版,第5l页 参见许士宦:《合伙人之补充性给付与执行力之扩张》,载许:匕宦:《执行力扩张与不动产执行》,新学林n{版股份有限公刮 2007年版.第47~70页。(合伙人对合伙债务承担连带责任,在阕合伙债务需对合伙人个人财产执行时,应先执行合伙财产,只有彳F 合伙财产不足清偿债务时 方可对合伙人个人财产实施执行)。 76 执行夫妻共有财产的法律探讨 协议公平与否的审查权应由人民而非债权 的修缮,以一方个人财产支付共有财产所负的债 人行使;被执行人分割夫妻共有财产的行为,是其 务,等等。这些支出,在正常情况下,夫妻之间多 行使对夫妻共有财产处分权的行为.债权人如果 半不会计较。而一旦债权人介入,要求执行被执 认为被执行人实施对共有财产处分权的行为有 行人对夫妻共有财产的份额,则对共有财产作出 损债权的实现,可以行使撤销权:但其撤销权的 奉献的一方为维护自己的合法权益,就有可能提 行使是以向人民提出主张的方式行使,而不 出异议,要求先偿还其为共有财产保值增值所支 是直接向债务人行使.债权人提出撤销的主张后, 出的个人财产。瑞士民法典中关于共有财产分割 行使实质审查权的仍是人民。其次,赋予债 的规定,它的适用也是有条件的。根据《瑞士民法 权人对分割协议的审查认可权,无法确保公平。债 典》第238条的规定,婚姻关系期间配偶以一方 权人基于实现债权的目的,难以客观地评价分割 资金支付另一方债务的.在财产权分割时共同财 协议。甚至阻挠被执行人在维系婚姻的前提下对 产与配偶间任何一方的自有财产间存在赔偿债 夫妻共有财产作出合理的安排。因此,本文认为, 权,也就是说,这部分资金应予偿还。⑩可见,婚姻 被执行人分割夫妻共有财产的协议无须获得债 关系存续期间夫妻共有财产分割时,夫妻共有财 权人认可,只需经审查认可就有效;债权人 产与夫妻一方之间存在债务清算关系。如果执行 认为分割协议侵犯其合法权益.有向主张撤 被执行人的共有财产时,被执行人的配偶也是夫 销的权利。 妻共有财产的债权人之一。而其债权因暂未获得 3.依照《婚姻法》的规定对被执行人在夫妻 执行名义被拒绝的话,被执行人的配偶仍可 共有财产中的份额实施执行。有学者建议我国《强 以选择执行前析产或提出离婚析产之诉,以此保 制执行法》借鉴瑞士民法典的规定,当个人财产 障自己债权的实现,从而排除执行申请人对其债 不足清偿其个人债务时.可执行夫妻共同财产的 权实现的妨碍。由以上分析可见,对被执行人的 一半。q 本文认为,这个做法不妥。夫妻之间的财 夫妻共有财产执行时。必须考虑婚姻关系存续期 产非常复杂,并非是简单的等份共有关系。在婚 间夫妻财产关系的复杂性、特殊性,适用婚姻法 姻关系存续期间夫妻之间存在着个人财产与共 的财产分割规则予以处理,而不能简单地直接执 有财产的转换,比如以一方个人财产对共有财产 行夫妻共同财产的一半。 ⑩参见刘保玉、与海燕、邱天利:《试论变更与追加被执行人的法理基础》,载江必新主编:《执行工作指导》第43期,人民 出版社2012年11月版。 ⑩参见殷生根、王燕译:《瑞士民法典》第238条,中国大学出版社1999年版,第63页。 77