第四章商主体与商行为

第四章 商主体与商行为

第一节 商主体

一、商主体的概念与特征

（一）商主体的概念

1、概念。商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也” 。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织 ，均可依法定程序成为商人。

与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯法中，商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义，也并不被作为一个的阶层被加以保护。1808年的《法国商法典》率先废除了以商人为标准界定商法内容的旧的商人法原则，而代之以通过商行为来界定商法范围的所谓商行为法原则，并禁止任何自然人享有商业。

2、商主体的构成条件。按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：

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(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；

(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；

（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；

(4)商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照不少国家的法律规定也不属于商人之列。

（二）商主体的特征

商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在：

1．商事主体必须具有商事能力。所谓商事能力系指商事主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。这有两层含义：一是指商事主体必须能够参加商事活动，二是指商事主体有特定的经营范围。

2．商主体必须以营利性活动作为其营业内容。也就是说，作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。

3．商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。从法律上说，商主体资格的取得来源于商业登记制度，因此商业登记这一创设商主体的法律事实既决定着商主体商

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事能力之范围，同时又为商法对商主体的税收、工商管理奠定了基础。正基于此，多数国家的法律规定均要求商主体的成立必须首先履行商业登记程序。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。

最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。也就是说，作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活动，享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。这一特征不仅将商主体与不具有资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且可以将商业合伙与不具备商业名称和主体资格的民事合伙区别开来。

二、商事主体的立法规制原则

商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法规制原则主要可以概括为三个：

（一）客观主义原则

又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的“商事”性质，并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原则，商事主体的确立并不是根据其特定“身份”，而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是1807年的《法国商法典》，该法典第1条明确规定：商人者，以商行为为业者。德国旧商法典亦采此项原则。但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙1885年的商法典。总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的本质和范围，强调商事主体资格

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对商行为的依存，是现代商事理念的典型表现。

（二）主观主义原则

又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。17年的《德国商法典》(史称《新商法典》)是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典第1条规定，“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”此原则表明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，商行为并无明确含义，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是用商人来界定商行为。

（三）折衷主义原则

依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的存在价值。法国现行商法典是采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则规定商事主体。

三、商主体的分类

在法国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。

（一）商个人、商法人与商合伙

这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。

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1．商个人。又称“商自然人”、“个体商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能力，从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。按照传统商法学者的认识，商个人本质上亦是由商法所拟制的主体，其中不仅包括事实意义上的个体商人，而且包括“个人之商号”，“即指个人单独出资所经营之商业。”此类个人商号之主人，不仅可以以商号的名义从事商行为，而且应承担商事法上的权利、义务和责任，他与代理其实施商行为的商业辅助人具有不同的地位。因此，“独资经营之商业，其一切业务进行，概由营业主人自己负责”，“商号财产不足清偿债务时，应由号东以其家产扫清偿之责，不得借口倒号，以商号财产为偿还责任之范围。”

2．商法人。在法各国民商法实践中又称“营利性法人”，在我国法中则称之为“企业法人”。它是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法享有权利、承担义务，并以其经营资产承担责任的社团组织。各国民商法中普遍存在的股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织，均属于商法人之列。可以说，商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。商法人不同于商个人和商合伙之处在于：商法人是某种社团组织，它对外具有的商法上的主体资格，对内具有统一的意思机构和执行机构；商法人具有区别于其投资者的财产和财产权；商法人是承担财产责任的有限责任主体。此外，商法人在其行为内容、权利能力、设立条件和法律适用上又具有不同于非营利性法人的一些特征。

3．商合伙。又称为“商业合伙”或“合伙企业”，它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。在法民商法理论中，合伙曾长期被视为一种合同关系，而非法律上的主体。特别是在传统民法中更是如此。这一状况随着各国法相继赋予合伙(特别是商业合伙)以的诉讼法能力、权利能力和商业名称权，已经发生了重要的变化。近年来的许多学者均认为，应当将合伙视为于自然人和法人之外的所谓“第三类主体”。对于合伙的商法上的

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地位问题，各国法律的规定不尽相同。按照某些法国家的法律规定，合伙有非营利性(民事)合伙与营利性商合伙之分，并且仅后者才须经注册登记而设立。但民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。这点已为许多国家的商事立法所证明，即相当一部分国家的商事法认为，商合伙本质上应属于营利性合伙组织。例如英国《10年合伙法》第1条和第4条称：“基于营利目的而共同从事某项经营”的“多个人的集合”为商合伙。此种具有名称和诉讼能力的多个人的集合，甚至可以被称为“商行”。美国《1940年统一合伙法》第6条则规定：合伙“为二人以上以营利为目的而经营一种共同事业之社团”。按照我国《合伙企业法》的有关规定，带有商事性质的“合伙企业”具有某些主体属性。

（二）法定商人与注册商人

这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。

1． 法定商人。是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。按照许多国家的民商法规定，法定商人多以实施商行为为其营业内容，如从事不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人；但在某些国家，从事商事代理、居间行纪、特种行业服务等营业者也须依法定商人登记途径设立主体。设定法定商人通常须依特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。依照我国的现行法律规定，设立此类商主体须在工商登记程序之前，首先履行行政审批(特许)手续。

2．注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。按照法国家的商法理论，注册商人经登记核准的营业内容，并非必然属于商行为(非绝对商行为)的范畴，但由于此类主体

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是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商业登记程序作为主体认定的前提，故法律上均推定其为商事主体。从各国的商法实践来看，注册商人是商事领域中最普遍的商事主体。

（三）大商人与小商人

这是某些法国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。

1．大商人。又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。大商人概念仅相对小商人概念而存在，大商人通常从事法律确认的某种商事营业行为，其设立须符合法律规定的登记条件(特别是注册资金和营业规模条件)，其形式通常为企业组织或社团组织，其规模则多为大中型企业。应当说，大商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。

2．小商人。又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体。法中采用这一概念的国家主要有德国、日本和意大利。按照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常较小，低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准；在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定；小商人不适用“有关商业登记、商号及商业帐簿的规定”(《日本商法典》第)。小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等形式。

大商人与小商人的分类，体现了商法对不同营业规模的商主体给予不同方式控制的立法。一般说来，商法对大商人的统制和管理较为严格，而对于小商人及其营业的控制

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则较为灵活宽松。在我国的工商管理法实践中，对于一般企业组织与个体经营者的登记管理、税收管理、商业帐簿管理、结算管理等，实际上均采取分别对待和不同程度控制的，由此体现了与德国法系商法类同的立法精神。

（四）固定商人和拟制商人

这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。

1．固定商人。所谓固定商人，指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有：一是该种商人所实施的行为均以营利为目的；二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业职业；三是该该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。固定商人概念的含义，类似于前述法定商人的概念。

2．拟制商人。所谓拟制商人是指，虽然不以商事行为作为其经常职业，但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体。例如，依据《日本商法典》第4条第2项之规定，依店铺或其它类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。其他国家商法中亦有类似规定。

四、我国的商事主体（商人）类型

我国的商人主要有：

（一）商个人

这类主体主要有：个体工商户、农村承包经营户、个体手工业业者、个体修理业者以

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及独资企业业主。

（二）商法人

主要有：有限责任公司、股份有限公司，全民所有制企业，集体所有制企业，三资企业。

（三）商合伙

商合伙包括个人合伙和合伙企业。

第二节 商行为

一、商行为的概念与特征

（一） 商行为的概念

法学者通常认为，商主度与商行为制度是构成广义商法的两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性的意义。商行为又称为“商业行为”，它是法民商法中特有的概念。按照法学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。但是对这一概念，不同法国家在具体立法和司法实践往往有不同的认识和理解。其中，《法国商法典》基于商行为法立场，将商行为理解为任何主体以营利为目的的行为或活动，而其商主体概念则是“根据商业行为来规定的。”但更多的法国家则基于折衷主义立场，对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说，商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。例如，

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按照《日本商法典》的规定，商行为是一系列交易性活动的总称，其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商行为”，如投机买卖行为、证券交易行为、各种票据行为；而且包括商主体基于营利性营业目的而从事的“营业性商行为”，如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事代理与居间、商事保险等；还包括“商人为其营业而进行的”“附属性商行为”，其范围包括商主体为从事营业活动而进行的一切附属性行为。

关于商行为的法律性质一直有不同认识的。一些学者认为，商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。另一些学者则认为，商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为”。这些学者更倾向于将商行为称之为“商业活动”。 本人认为，商行为不限于商法律行为，还包括商事实行为，但是以商法律行为为主。

（二）商行为的特征

商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：

1．商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说，往往较易解决，按照许多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的（《日本商法典》第503条2款），但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。

2．商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事

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某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。所谓营业性，指行为人以营利性经济活动为业，营业性必须同时具备以下四个要素：行为人行为必须以营利为目的；行为人利性活动的反复性；行为人营利活动的不间断性，即行为的连续性；行为营利性活动的计划性。即对实现营利目标的措施和手段作出具体规划。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为不属于商行为，也不适用商持别法的控制规则。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。

3．商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既要借功于营利性营业行为的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商行为的范围。换言之，某一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体已经具有特定的商行为能力。在采取严格商人法主义的国家中，民事主体欲从事合法商行为时首先必须履行商业登记程序；而在采取严格商行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行为能力，因而非经商登记的主体从事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配。

二、商事行为的立法规制原则

同对商事主体的规制一样，商事行为法定是各国商事法的普遍做法。并且，因各国商事法律的编纂理念不同，商事行为的规制原则也有所不同。

（一）主观主义原则

即以商人概念为前提，并在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家，其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场，强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义，德国

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新商法典是率先采用此原则的代表。它不仅将商人作为确定商事行为的核心概念，而且依照商人经营的不同形式，将商事行为分为不同的类型。

（二）客观主义原则

即以行为的客观性为基础，并据此确定商行为。采用此原则的国家，其商事法均不强调商人概念在揭示商定行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质确定特定的行为是否为商事行为。《法国商法典》是创造这一原则的先驱，《西班牙商法典》 继承和发展了这一原则。

（三）折衷主义原则

即在修正上述两原则的基础上，以折衷立场确定商事行为。一方面，一些商事行为是根据一定行为的客性质确定的；另一方面，一些商事行为是根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认。显然，折衷主义原则实际上是客观主原则和主观主义原则的并用。法国修改后的商法典和日本现行商结合两者优点的折衷主义原则的出现就成为必然。

三、 商行为的分类

对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要约有以下几种：

（一）双方商行为与单方商行为

这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有重要的意义。

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1．双方商行为。指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。至于双方商行为为商自然人或商法人则不影响该商行为之成立。一般来说，对于双方商行为的法律性质和法律适用，各国理论和实践中多无争议。

2．单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。学说中又称之为“混合交易”行为。对于单方商行为的法律性质和法律适用，各国商法实践中的认识不尽相同。其中许多国家的商法确认单方商行为或“混合交易”行为本质上仍属商行为，应当受到商法的统一控制。例如《德国商法典》和《日本商法典》。而法国和英美等国的法律则认为，单方商行为本质上是商行为与一般民事行为之结合，因此商法中的诸多统制性规定仅适用于商人一方当事人而不适用于非商人一方当事人。

（二）绝对商行为与相对商行为

这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类在采取折衷商法主义和商行为法主义的国家中具有重要的意义。

1．绝对商行为。又称“客观商行为”，是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。日本商法还将投机买卖行为等列入绝对商行为。(参见《日本商法典》第501条)绝对商行为之确认不受行为主体和具体行为目的之影响，其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然带来了便利。

2．相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，

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仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。这就是说，相对商行为概念依不同国家的立法仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成商行为的行为(主观商行为)；也可以是仅基于营利性营业目的方可构成商行为的行为(营业商行为)；还可以是仅由商人基于营利性营业目的实施方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。

（三）基本商行为与附属商行为

这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。这一分类对于司法实践中确认具体商行为的性质具有重要意义。

1．基本商行为。是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。传统商法学者多强调基本商行为的“直接媒介商品交易”之属性，认为基本商行为仅局限于基本商事营业领域内，故又称之为“买卖商行为”，“固有商行为”，而现代商法学者则多强调基本商行为的直接营利性内容，认为在专业分工极度发展的社会中，任何商事营业内均存在具有直接营利内容的基本商行为和辅助其营利的附属商行为。

2．附属商行为。又称“辅助商行为”。它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。传统商法理论中有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为，认为仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。但现代商法理论则认为，附属商行为仅仅相对于基本商行为而存在，在商事概念不断扩展

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的社会中，任何商事营业范围内都存在有基本商行为和附属商行为，例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为，而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为。

（四）纯然商行为与推定商行为

这是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。这一分类对于司法实践中行为性质的认定具有意义。

1．纯然商行为。是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。在商法基本规范健全的条件下，对于大部分商行为的确认不需要通过司法推定或事实推定即可直接依法认定，也就是说纯然商行为的范围通常较为明确。

2．推定商行为。又称为“非纯然的商行为”。它是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。例如，非商人以营利为目的所从事的咨询服务、信息服务、间接代理等活动均属之。推定商行为与商人的营利性营业行为必然有间接的联系。它通常包括商人通过非商人所为的行为，商人在营业范围之外从事的与营业密切相关的行为。在法律列举范围以外的营利性营业行为等。

四、商法对商行为的特别规定

各国商法对商行为均有特别的规定。各国商法典所列举的商行为并非是商行为的全部，有许多是由单行法规定。

（一）商事买卖及其特别规则

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商事买卖除了适用民法典关于买卖的一般规定外，还有自己的特殊规则

1．承诺的方式比民法要宽松。《德国商法典》第362条规定：由商人的经营广告为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人达到该商人，而该商人又与此人有交易关系，则该商人有义务不迟疑地予以答复，其沉默将视为对该要约的承诺。换言之，民事法律行为对要约的承诺不得以沉默的方式，而在商法上则可为之。

2．违约金的支付不得以“过高”为由而请求减少。法系国家的民法典多规定有，当违约金过高时，当事人可以申请判决减至适当的数额。而《德国商法典》第34规定：“商人在经营中约定的违约金，不得以《民法典》第343条的规定减少。”

3．瑕疵担保责任更加严格。由于商事交易的快捷性以及非消费性的特点，故商法对瑕疵担保责任的期间要求比民法更加严格，目的在于不使货物的出卖人因买受人的沉默或者懈怠而受到损失。德国民法典对于瑕疵损害赔偿请求权，对于动产，于交付后因6个月间不行使而消灭；对于土地，在转移后一年间不行使而消灭。但是德国商法典则规定：买卖对于双方当事人均为商事行为的，买受人应当在出卖人交付后不迟延第对商品进行检查，但以此举依通常的营业可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。

4．买受人受领迟延的处理规则不同。按照民法的规定，如果债权人没有法定事由而受领迟延，应当负担迟延责任，这主要表现为：（1）标的物因不可归责的原因导致的损毁灭失的责任风险自债权人迟延之日转移于债权人；（2）在债权人迟延期间，债务人对附利息的金钱债务不支付利息；（3）在债权人迟延的情况下，债务人有权要求偿还多支付的履行费用和保管标的物的费用；（4）债务人可以依法提存而消灭债务。

（二）商事担保制度的特别规则

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1．保证。第一，保证形式不受。根据德国民法典第766条的规定，为保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示。而《德国商法典》第766条关于形式的规定。第二，商事保证人没有先诉抗辩权。民法典一般区分为连带保证责任和一般保证责任，在一般责任保证，法律赋予保证人以先诉抗辩权。而根据德国商法典第349条的规定，在保证，债务由主债务人的商行为所产生，或者保证是商行为时，即使主债务人与保证人以不同的行为负担债务，其债务也由主债务人及保证人负连带责任。《日本商法典》第511条也作类似的规定。

2．商事留置权。民法上的留置权中，有一个特别重要的构成要件是：债权的发生与留置权的客体有牵连关系。但是在商事留置权中，对这种牵连关系没有特别要求。《日本商法典》第295条规定：在商人之间，因双方的商行为而产生的债权到期时，债权人在未受到清偿前，可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或者有价证券。

3．关于“流质禁止”的规定。所谓“流质禁止”规则，是指在当事人设定抵押权或质权时，不得约定当债务履行期间届满而债务人不能清偿债务时，抵押物或者质权标的物的所有权归抵押权人或者质权人所有。《日本民法典》第349条规定：出质人不得以设定行为或者债务清偿期前的合同，使质权人取得作为清偿的质物的所有权。这样规定是为了保护穷困状况的债务人。但是，“流质禁止”的规则在商事担保中不适用，例如《日本商法典》第515条规定：《民法典》第349条的规定，不适用于为担保商行为债权而设定的质权。

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