２０１５年３月 现‘ 法 Ｍａｒ．，２０１５ 第３７卷第２期 Ｍｏｄｅｒｎ Ｌａｗ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｖｏ１．３７ Ｎｏ．２ 文章编号：１００１—２３９７（２０１５）０２—０１５３—１４ “人本说”：国际私法一种新学说 梅傲 （西南大学，重庆４０１１２０） 摘要：随着时代的发展、新技术的影响，整个国际社会的交往已经摆脱了地域的 ，涉外民商事关系出现主体多元化、法律行为空间偶然化的特征，为了将国际民商事交 往中崇尚人本关怀的社会价值加以确认与弘扬，要求国际私法的原则、规则适时进行调整。 “人本说”认为：解决涉外私权争议是国际私法的存在基础；明确保护私权是国际私法的中 心任务；弱化国家主权在国际私法中的影响；提高“人”在国际私法中的主体地位，确立意 思自治原则为选法之首要规则；保护弱者权益的人文关怀应渗透到国际私法的更多层面； 应在总则中引入例外条款，限定最密切联系原则的适用范围；给予法官和当事人更具确定 性和可预见性的冲突规则。 关键词：“人本说”；私人；私权；意思自治；人文关怀 中图分类号：ＤＦ９７ 文献标识码：Ａ ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００１—２３９７．２０１５．０２．１５ 受益者，强大、完整的西方国际私法学说又在无形 一、问题的提出 中成了我国国际私法理论创新与突破的桎梏。 涉外民商事法律关系必然会涉及国家、社会、 自意大利人巴托鲁斯创立“法则区别说”以降， 个人这三大类主体。有学者将冲突法的解决归纳 西方各种学说垄断着国际私法的理论发展，形成了 为以“私人、、社会”为本位的三种情形，从国际 从思想、理论到规则、方法的完整体系。就中国而 关系理论对其进行分析，认为私人本位制应该成为 言，国际私法无疑是舶来品，其产生和发展在很大 世界各国冲突法立法的普遍选择，但以私人为本位 程度上是在模仿西方既有理论和实践成果基础上 建立的冲突法体系也应该在有限的范围或程度上， 的自我发展和完善。西方各种理论学说对我国相 通过各种途径和方式有机地整合本位制和社 关研究的强大范式作用已是有目共睹的事实。就 会本位制的因素 。诚然，现代国际私法理论应在 此而言，我国在初建国际私法体系时是西方理论的 国家利益、社会利益、个人利益之间求得平衡，找到 最完美的契合点。但如何找到“最完美”的契合点， 可能是国际私法需要面对的难题。国际私法理论 收稿日期：２０１４—１０—０９ 中已经存在许多外国法适用的方法，如识别、 基金项目：２０１４年度国家社科基金一般项目“地法倾向 对策研究”（１４ＢＦＸ１９０） 反致、强制性规范等，这些制度都可以达到外 作者简介：梅傲（１９８１一），男，四川达州人，西南大学国 国法而适用本国法的结果，最大可能地保护地 际法学院讲师，法学博士。 国的国家利益和社会利益。即使通过上述方法仍 不能排除外国法的适用，还有国际私法最后一道 １５３ 现代法 学 “安全阀”——公共秩序保留，如果外国法的适用会 严重影响地国的国家利益和社会公共利益，通 心，解决涉外私权争议才是国际私法的存在基础； 其基本原则应是意思自治原则和弱方权益保护原 则，其价值诉求是自由与平等；冲突规则必须是确 定的、可预见的，不能过于弹性；在双方当事人处于 明显不平等情形下，冲突规则的制度设计应该向弱 方倾斜；若适用冲突规则所指向的准据法可能会造 成个案不公，法官可用例外条款对其进行矫正。 “人本说”认为处理涉外民商事纠纷的顺序依次是： 过公共秩序保留制度仍可外国法的适用。因 此，既然已经存在诸多保护国家利益和社会公共利 益的制度，国际私法理论的侧重点不应放在国家主 权方面，而应建立在保护私人及其私权之上。 在笔者第一次接触国际私法时，深深地被这门 独特的法学学科所吸引，但映人眼帘的全是国外的 各种国际私法学说，如“法则区别说”、“法律关系本 座说”、“利益分析说”等，心中不免充满困惑： 为什么我国的国际私法教材里全是外国人提出的 学说，没有中国人提出的学说呢？在后续的学习和 研究中，笔者不禁再次陷入疑惑：为什么当一个普 通的民事案件在有了涉外因素后，就成为不那么 “普通”的案件呢？为什么经过冲突规范的指引最 后适用的准据法总是地国法呢？为什么案件 的判决很难在国外得到承认与执行呢？得不到承 认与执行的判决又有何意义呢？在涉外民商事交 往如此频繁的今天，学界对于作为解决涉外民商事 纠纷最为重要的部门法即国际私法，却失去了应有 的尊重和热忱。① 笔者通过梳理国际私法学说理论的变迁，发现 从最初的“法则区别说”开始，人物两分法实质上是 对私人、私权各自的保护提供解决法律冲突的途 径，到目前全球范围内提倡的私权神圣、私人自治， 这些在当今国际私法中都有体现。但是，在目前国 际私法的理论中，更多强调的是国家主权、地 国利益；在立法中，更多表现出国际私法中的父爱 主义泛滥；在司法实践中，地国法更多地被法 官适用。在此种情形下，笔者斗胆提出“人本说”， 它并非刻意推出一个全新的理论，恰恰相反，它所 致力的，不过是唤起学界对一些极为朴素的观念的 尊重，重塑其应有的尊严和位置：尊重私人、保护私 权、彰显自由、力求平等。 二、“人本说”的主要内容 “人本说”认为国际私法作为解决涉外民商事 纠纷的部门法，私人与私权才是国际私法关注的中 １５４ 首先，应该适用双方当事人选择的法律；其次，如果 双方当事人没有选择法律，应该适用冲突规则所指 引的准据法；再次，由于个案存在差异，若冲突规则 所指引的准据法被适用后可能造成不公正，应赋予 法官自由裁量权，以例外条款的方式进行矫正。当 然，双方当事人之间选择的法律不能违反地国 的强制性规定，也不能违背地国的重大公共 利益。 （一）明确保护私权是国际私法的中心任务 在传统国际私法理论中，法律的冲突经常被视 为主权的冲突 。虽然国际私法的调整与两个或 两个以上国家具有联系，但国际私法依然以调整私 人关系为中心。国际私法首先强调的应该是对私 权的保护而不是在主权原则下对国家利益的保护， ①这从历年国家级、省部级的人文社科课题中国际私法研究 课题的数量，及有关国际私法的学术论文在核心刊物所占的比重可 以一窥端倪。以近三年的国家社科基金为例，２０１３年重大项目及重 点项目均无，一般项目有１项——“外国法适用困境的对策研究”， 青年项目１项——“《涉外民事关系法律适用法》在金融服务 合同纠纷中的实施问题研究”；２０１２年重大项目及重点项目均无， 一般项目有３项，分别是“涉外民事诉讼程序修改理念与制度完善 研究”、“我国涉外民事关系法律适用法司法难点研究”、“《涉外民 事关系法律适用法》实施研究”，青年项目有１项——“外国公法在 国际私法中的运用研究”；２０１１年重点项目１项——“我国《涉外民 事关系法律适用法》实施问题研究”，一般项目有２项，分别是“国际 航运纠纷中的涉外民事法律适用法实施研究”、“仲裁‘一裁终局’ 制度之困境及本位回归研究”，青年项目有１项——“法律冲突的适 用方法研究”。如果不是《涉外民事关系法律适用法》颁布实施，可 能这仅有的数量还会更少。再来看国际私法学术文章在核心刊物 所占比重，根据中国法学创新网的统计，２００９年至２０１１年间，国际 私法在ＣＳＳＣＩ法学核心期刊共发表１１３篇，仅占论文总数４２７３篇的 ２．６４％，这与作为法学专业本科１４门核心课程之一的国际私法的 地位明显不符。当然，这并不是国际私法研究的人数或者研究论文 少，而是国际私法学术论文在此等刊物发表的难度相对更高，很难 受到重视。 梅傲：“人本说”：国际私法一种新学说 过多强调抽象的国家主权，会忽视民商事关系中的 私权保护。国际私法从产生到发展的进程中，始终 违背国家主权原则 ，因为外国法是依据本国的冲突 规范的指引才得到适用的。相反，保护私权才是国 存在两种力量的对立：一种是解决涉外民商事纠纷 的权力保障即国家主权，另一种是作为真正民商事 利益主体的人所追求的私利。国家主权是国 际私法存在的坚实基础，国际私法无法脱离国家主 家主权的表现，维护当事人的合法权益才是国家主 权的应有之意。 （二）提高“人”在国际私法中的地位，确立意 思自治原则为选法之首要规则 权而存在 Ｊ。虽然国家主权在国际私法中的地位 极其重要，但私权争议的本质不是国家主权之争， 人作为主体，既作用于法律，又被法律所设计， 其外在为法律之源，内在为法律之本，为法律之源 而是私人主体对于私权利的纠纷。不能因为私权 争议跨越国界，就将其演变成国家与国家之间的主 权之争。 国家主权是一个国家自主地处理本国国 内事务、对外事务的权力，它是国家权力体系中最 根本也是最主要的权力。一个国家的各项具体权 力都来源于国家主权。自威斯特伐利亚公会以来， 国家主权的至高无上地位已得到各国承认。全球 化以及随之而来的全球治理已经对传统的国家主 权及世界格局构成严重挑战，国家主权的内容和形 式发生了深刻的变化，国际秩序正处于重构之中。 但在人与法的关系中，人始终是法的主体，法是人 的客体，法是适应人的需要而产生的 。国际私法 在尊重国家主权的同时，不应该忽略国际私法作为 调整平等主体之间民商事关系的部门法应该尊重 的并且是最重要的主体，即对“人”的尊重。 国际私法主要不是保护国家利益而是私人利 益。国际私法之所以存在是因为国家之间存在政 治、经济、文化、历史等各个方面的差异，每个国家 基于本国的国情制定国际私法，但并不代表国际私 法主要保护的对象是国家利益。国家利益本身是 一个难以界定及具有争议的概念，可以辨别且不变 化的国家利益是不存在的，它不能成为一个有力分 析工具的学术概念 。许多认为国际私法的保护 对象是国家利益的学者们最常引用的是美国学者 柯里的“利益分析说”，认为国际私法关注的是 不同国家之间的利益冲突，在选择适用法律的 过程中，首要考虑的是地国的国家利益及 需要。但是，如果认真研究柯里的“利益分析 说”，可能会发现此种理解是对该学说的一种谬解。 私权才应该是国际私法关注的中心，保护私权并不 本与全部 。也许从形式上看，法学研究的对象是 法律现象，而在实质上，法学研究的对象和目的都 应是人，是对人和人的命运的关注和关怀。人在生 物意义上是感性的存在，人可以通过感觉、知觉和 表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生 物的感性存在之外，也是社会的理性存在。人生活 在两个世界，即自然的世界与社会的世界之中，是 自然属性和社会属性的集中体现者 。人类社会 是人的自然属性与社会属性的有机统一。人类在 展示自己自然属性的同时，又受制于自己的社会属 性，这是人类社会的真实与本质。人的社会属性的 一个方面就体现为法律上的人。人的社会行为的 最基础特征是行为的规范性与秩序性，受到规范性 与秩序性制约的人即是法律的人。人遇到的现象 极其多样、复杂、矛盾，解决人的问题，必须将之投 射到一个更大的平面图上。因此，不应当在人的个 人生活中，而应该在人的政治和社会生活中去研究 人 。人类的生物本性与社会理性经常发生矛盾 和冲突，对于两者之间的关系，需要一个价值判断， 这一价值最初的表现形式是习惯和道德，后来逐渐 发展为法律。法律上的人是超越生命现象的一种 社会存在，已脱离自然之人的本质，转换为一种价 值的永叵。法律上的人不会随着时间的流逝而死 亡，只会随着社会的发展而变化。现代权利观念从 个人观点来谈论什么是公平，什么是正义，它尊重 个人，尊重人的尊严和价值，尊重人的主体地位，国 际私法也应如此。每一个人依照自己的理性判断 来管理自己的事务，决定私权的处分。意思自治反 映在国际私法中，即双方当事人有权自由选择某个 国家或地区的法律来调整涉外民商事法律关系。 意思自治原则产生于１６世纪的欧洲，彼时的 １５５ 现代 法 学 欧洲处于文艺复兴时期，随着人文主义的提倡、资 本主义的兴起与自然法的复兴，实现个人自由与个 就处于弱势地位；当她回到家面对她未成年的子女 时，她又成为相对强势一方；当她走进商场购买货 品时，作为一名消费者，此时又处于不利地位。保 护弱方权益原则体现了国际私法没有借助于抽象 人价值的呼声空前高涨，契约关系高速发展。契约 中的意思自治最能体现当时社会对个人自由的肯 定，符合当时社会发展的需要。随着国际社会不断 发展，国际民商事交往的内容和范围不断扩展，以 调整民商事关系为己任的国际私法涉及的领域不 人格而对全体社会成员实施同等保护，而是根据当 事人所处的具体环境、所存在的社会关系来界定其 是否处于弱势地位或不利地位，再由法律进行调 整，对冲突规范的连接点设计有利于保护弱方当事 断延伸 。在涉外民商事争议中，真正的主角不是 法官，也不是国家，而是双方当事人，他们是案件结 果的直接影响人，他们最关心法律选择过程中冲突 规则的适用及实体法的结果。因此，应扩大当事人 在涉外民商事案件中的积极作用，尊重当事人对私 权的处分 。意思自治强调的是当事人对所选法 律实质内容的信赖，是建立在理性当事人对所选法 律内容充分理解的基础上的，也是建立在对所选法 律导致的结果予以接受的基础上的。因此，在解决 涉外民商事纠纷时，首先应适用当事人选择的 法律。 “人本说”与国际私法的其他学说不同，其他学 说大都建立在国家主权理论之上，而“人本说”建立 在私权之上。“人”是私权的载体，私权是国际私法 首要保护的权利，国际私法是为了更好地保护私人 及其私权。解决私法冲突应重视人的主体作用，关 注人的意愿，保护人的权利，尊重当事人对私权的 处分，将意思自治原则作为解决涉外民商事纠纷的 首要原则。意思自治原则的运用还将确定性的规 则与灵活性的方法相结合，依靠当事人自己的选择 去解决争议，能最大限度地平息争端。 （三）保护弱方权益应渗透到更多层面 弱者身份的提出及给予特殊保护是国际私法 人文关怀的集中体现，是人类文明高度发展的结 果，是法律规范人性化的反映 。在某些特殊领 域，由于双方经济地位不平等，实力相差悬殊，国际 社会均排除或当事人选择法律的权利，给予弱 方倾斜保护，这是民商事法律和国际私法趋同的价 值选择。在国际私法层面，弱方一般是指在涉外民 商事关系中相对处于弱势地位或不利地位的一方 当事人。弱方在民事关系中不是恒定不变的，如甲 是一名工厂女工，在面对雇主的时候，她作为雇员 １５６ 人，对弱方当事人给予特殊或倾斜性的保护。 保护弱方权益原则在国际私法中不仅应该反 映在立法理念方面，还应该体现在具体的法律适用 领域。就前者来讲，保护弱方权益原则应在国际私 法的识别、法律规避、外国法查明等制度中体现出 对弱方的倾斜保护。就后者而言，在婚姻家庭、合 同等具体领域的制度设计方面有利于保护弱方。 只有在相互平等的基础上，私人之间才能论及权利 的实现。不过，私人对平等价值的诉求，也受到伦 理和制度设计方面的。从近代私法到现代私 法的转变过程中，伦理价值Ｅｌ渐凸显，在双方主体 明显处于不平等地位的情形下，形式上的平等会造 成实质上的不平等，甚至会成为侵犯权利的导火 线。因此可以说，对弱势群体的关怀在实质上是为 了恢复整个社会的实质公平和实现人与社会的持 续发展，理应渗透到更多具体领域。 （四）引入例外条款以限定最密切联系原则的 适用范围 最密切联系原则对于现代国际私法理论构建 的重要性毋庸置疑，甚至有学者认为它是２０世纪 最实用、最有价值、最富创意的法律选择方法，它是 历代国际私法学者之学术智慧的集合体，是法律选 择方和司法实践不断融合的结晶 。最密切 联系原则以实用主义为法哲学背景，以个案公正为 价值取向，是自由裁量主义在国际私法领域的集中 体现。美国《第二次冲突法重述 对于最密切联系 原则倍加推崇，各国立法和司法实践均引入最密切 联系原则，并不断加以完善。最密切联系原则被各 国广泛接受的主要原因在于，最密切联系原则改变 了传统国际私法理论的僵化，具有相当的灵活性， 它能有效协调法律适用的确定性和灵活性之间的 梅傲：“人本说”：国际私法一种新学说 矛盾；它赋予法官自由裁量权，要求法官根据个案 的具体情形综合考虑各相关因素，适用与该案具有 最真实联系的法律。当代国际私法需要确定性和 灵活性的统一：一方面，冲突规则必须是确定的，为 涉外民商事秩序提供基本的安全保障；另一方面， 社会关系不是静止的，而是一直变化的，这就要求 国际私法的理论必须根据社会关系的不断变化而 作出相应调整。最密切联系原则突破了国际私法 静态的公式化模式，以开放的姿态迎接变化的社会 关系。 最密切联系原则最大的优点是其灵活性，但同 时也可能是它致命的缺点。因为法官在审理涉外 民商事案件时具有自由裁量权，在运用最密切联系 方法寻找法律的过程中，可以根据个案的差异适用 与该案关系最真实、最密切的法律，从而有效保护 当事益，充分彰显个案正义。如果法官滥用自 由裁量权，忽视本应适用的冲突规范，利用最密切 联系原则作为借口从而适用地法，那么，不仅 无法实现国际私法的灵活性。反而会影响国际私 法的确定性。在最密切联系原则具体运用与法律 选择的过程中，对于法官的要求极高，因为它主要 依靠法官的司法判断，既需要法官有深厚的法学背 景及掌握国际私法相关知识，又需要法官运用其司 法实践积累的经验与法律逻辑思维，在法律精神的 指引下进行再创造，综合考量案件的各相关因素， 准确适用该案应该适用的准据法。然而，从我国法 官的人员构成及审级来看，在涉外民商事案件 中，要求法官达到上述要求，可能是强人所难。与 美国的法官相比，目前我国的法官素质很难在短时 间内达到准确适用最密切联系方法来审理案件的 要求。因此，如果大量的涉外案件都要求法官运用 最密切联系方法，从审判效率、审判结果以及判决 的承认与执行而言，有可能使我国的涉外民商事审 判陷入困境。如果不对最密切联系原则的适用加 以限定，在所有涉外民商事案件中无地适用最 密切联系原则，整个国际私法立法就可以用一句话 来规定：“涉外民商事法律关系由与该关系具有最 密切联系的法律进行支配。” 事实上，每条冲突规则选用的都是与该民事关 系具有最真实关系、最紧密联系的连接点。只不过 由于个案存在差异，普遍适用的连接点可能并不适 用于所有的案件。此时，为了矫正个案不公，才有 了最密切联系这一矫正方法。 在我国《涉外民事关系法律适用法》及相关司 法解释中，将特征性履行方法与最密切联系原则并 用，希望可以法官自由裁量权的滥用。但如果 过多地对最密切联系方法限定适用范围，又达不到 最密切联系方法灵活性的内涵要求。有学者提出 对最密切联系原则进行“前拉后拽”的改造①，并补 全最密切联系原则的兜底救济，可充分整合现行法 律规定的松散，体现其严谨的逻辑层次，避免 地法的过早介入。 国际私法中的例外条款，又称矫正条款或逃避 条款，是指在涉外民商事案件的审判中，法官“逃 避”冲突规范的指引，“例外”地不适用冲突规则所 指引的准据法，“矫正”适用冲突规范可能会导致不 合理结果的制度。例外条款能够在法律的稳定性 与灵活性之间、结果的可预见性与个案的公正性之 间寻求到恰当的平衡。在国际私法的语境下，所有 涉外民商事案件都分门别类地被抽象为不同的法 律关系，通过法律关系的分类找到相应的“本座”， 再根据“本座”寻找到应该适用的法律。此种方法 是一种从抽象到具体的程式化演绎过程，但抽象的 规则无法合理解决特殊案件的特殊情形。如果每 一个案件都适用同类性的冲突规则，有可能会导致 双方当事人都无法接受的结果，此时，例外条款的 引入能矫正抽象理论的假设错误，合理应对纷繁的 现实情况。 ’ 学界对于例外条款也存在一些质疑，认为它可 能会导致对传统冲突规范的抛弃，带来法律适用的 不确定性，增加地法的适用等。但笔者认为这 些忧虑是多余的：例外条款只在特定的情形下才会 ①“前拉”是指“如果与案件相关的情势显示，该案所有要素 位于所选之法所属国之外的国家或者地区的，该国或地区法律中不 许以协议变更的法律条款应予适用”，“后拽”是指“如果与案件相 关的情势清楚显示，依本法所选法律所属国之外的另一国或地区与 案件有更密切联系的，应适用该国或地区的法律，但当事人意思自 治除外”。（参见：刘想树．论最密切联系的司法原则化［Ｊ］．现代法 学，２０１２，（５）：１４１．） 】５７ 现代 法 学 得以适用，传统冲突规则的地位无可取代；法官不 会频繁地适用该条款去否定本来应该适用的冲突 规范，例外条款的灵活性反而会弥补法律适用过于 僵化所导致的个案不公；至于增加地法的适 用，更是多虑了，法官可通过识别、外国法无法查 明、公共秩序保留等多种理由去适用地法，而 不是说例外条款会成为法官适用地法的理由。 在审理涉外民商事案件时，法官首先应该尊重 当事人的选择，如当事人没有选择，法官应适用现 行的冲突规则，除非在某一个具体案件中，适用现 行冲突规则会导致结果显失公平，在此种情况下， 法官可以利用最密切联系原则作为一种例外来矫 正因硬性冲突规则所造成的不公平、不合理。按照 此种选择法律的路径，最密切联系原则既不会被法 官滥用，又可以起到矫正作用，从而使涉外民商事 纠纷最大可能地获得良好解决。 （五）给予法官和当事人更具确定性和可预见 性的冲突规则 国际私法一个重要的功能是给国际社会提供 一个有序的民商事秩序。因为各国不同的法律规 定对于民商事交往而言是一种障碍，而国际私 法的作用是消除此种障碍，为民商事交往提供 法律上的确定性，让当事人可以预知应该适用的法 律 引。有序的国际民商事秩序需要明确的冲突规 则，也需要可预见的法律准则。如果双方当事人在 进行民商事交往的时候，不知道会适用哪国的 法律，当事人之间就会缺乏最基础的信任，也会阻 碍民商事交往。国际私法需要为进行民 商事交往的当事人明确提供应该适用的法律。国 际私法的确定性不仅仅是提供给进行涉外民商事 诉讼的当事人，更重要的是，它还需要提供给那些 避免诉讼、遵守法律、小心谨慎的当事人，他们需要 知道无论他们之间的民商事交往在何时何地进行， 衡量他们权利和义务的标准都是确定的某国 法律 。 传统国际私法理论极为强调法律适用的确定 性及可预见性，但随着国际交往的日益增多和现代 社会生活的复杂化，当今国际私法理论转为重视法 律适用的灵活性，反映在立法中，许多冲突规范表 １５８ 现为提供多个连接点或者采用最密切联系地来指 引准据法的确定，此种立法形式从某种程度上会导 致可预见性之缺乏。诚然，由于个案情形存在诸多 差异，只强调冲突规范的确定性和可预见性，有可 能会造成个案的不公正。但有了例外条款这一灵 活的方法之后，需要确定性及可预见性的冲突规则 去保障更多当事人的权益。 确定性是冲突规范的必备条件：首先，冲突规 范中连接点的外在表现形式必须易于确认、清晰可 辨。连接点起着将特定的民商事关系与某国法律 连接在一起的媒介作用。只有通过确定的连接点， 才能够找到连接点所指引的法律。其次，确定性并 非限于一个连接点，但连接点必须能够被当事人正 确认知，并能够准确找到所指引的法律。再次，如 果冲突规范失去确定性，只强调灵活性，冲突规范 将失去它本身的特质。最后，确定性并不意昧着不 提供多个连接点，只是要求连接点必须明确，而不 能只采用如“最密切联系地”这种过于弹性的连 接点。 三、“人本说”的建立基础 （一）“人本说”的法哲学基础 回顾国际私法的历史，第一个对国际私法做出 重大贡献的是罗马的万民法。万民法意指“各民族 共有”的法律，通过罗马外事裁判官的司法活动来 制定，由罗马国家以强制力保障其实施，适用于罗 马公民与非罗马公民。在当时，万民法主要调整财 产关系，特别是债权和所有权关系，也包括确定外 国人民事法律地位的规则。万民法作为国际私法 最早的一种表现形式，虽然是罗马的本国法，却表 现为罗马势力范围内所有国家共同遵守的法则。 万民法表示了对公正或正义秩序的追求，体现了自 然法的精神，古罗马法学家盖尤斯甚至认为万民法 就是自然法 。自然法学说的出发点就是“人性和 理性”，当时的法学家将这一自然法思想灌输于万 民法之中，希望万民法能适用于所有人，能代表善 意愿望的法律和习惯。由此可见，在国际私法的萌 芽时期，“人”就是国际私法关注的中心，“人”就是 梅傲：“人本说”：国际私法一种新学说 国际私法理念的基石。 说”关注人、国家、社会之间的辩证统一关系，提倡 从伦理学角度进行解读，人的基本内涵是：人 可以根据自己的本质属性，有能力给自己划定各种 可能的范围，并且自主地、负责地决定与他人之间 在解决涉外民商事关系中发挥人的主体作用，强调 保护人的私权及平等保护，私权不能因为跨域国界 后就得不到公正的对待。“人本说”不等同于人文 主义，当然，在一些观点和论证方面，二者在某些方 面存在相似之处。 （二）“人本说”的经济基础 的关系；同时，不仅为自己设定目标，还对自己的行 为加以。每一个人都有权要求其他人尊重他 的人格、生命、身体及其他私人领域，相应地，每一 个人对都其他人承担同样的义务。可以说，人、权 经济基础决定上层建筑，世界经济的高速发展 利、法律义务、法律关系等概念皆来源于伦理学中 人的概念向法律领域的移植 。从哲学角度看，人 是“万物之灵”，具有理性思维能力，从人类出现之 日起，就一直思考“我是什么、我应该怎样”，“理智 是灵魂的基本属性，它表现为一种智慧，智慧就是 真知、美德” 。“权利的发展，意味着权利主体资 格的提升，利益的扩增，能力的增强，因此毫无疑 问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个 人自由的增进。” 副就人的本性而言，人是理性的存 在物，具有绝对目的意义。在近代国际私法中，意 思自治原则逐渐兴起，它的理论基础同样是自然法 思想：它肯定人的理性、平等、自由意志，使人从对 神的依附中出来，成为具有人格与自由意 志的人。 “人本说”并不等同于西方学界所宣扬的人文 主义。人文主义是以承认及歌颂人的价值和 意义，追求对人的生命的普遍尊重和关怀为内涵的 一种哲学；它注重人的尊严，是对人本身表示 直接肯定或承认的一种文化或思想，本质上应该属 于信仰论的范畴，它旗帜性的标语就是“每个人在 他或者她自己的身上都是有价值的”Ｉｆ Ｊ。人文主义 的核心含义是把人上升到一切事物和过程、政治法 律制度、社会生活和意识形态的中心位置，从人的 视角去观察世界和宇宙、评价行为和事件的意义、 安排社会关系和秩序。这种以人为中心的视角和 态度，意味着重视人的价值，承认人的优越性，主张 人的性，强调人的创造能力。人文主义观念是 极为复杂的，它不是一个逻辑严密、高度一致的理 论体系，而仅仅是一些具有相似性的看法、观点与 立场 。人文主义过于强调个人，而忽视了个人与 社会之间在逻辑上的先后关系。本文所讲的“人本 必然对法律产生重大影响。法律反映客观物质条 件及其变化，随着经济发展而不断改进。特别是以 电子信息技术为领导的新技术，改变了社会原 本的生产方式和产业结构，传统工业时代向信息时 代转化。网络的高速普及使世界各国之间的民商 事交往突破地域，传统国际私法理论受到极大 挑战。 回到国际私法产生的时代，意大利北部城邦处 于东西方贸易往来的优越位置，经济繁荣、跨境交 往频繁。那时意大利的米兰、佛罗伦萨、热那亚、比 萨等城市都有自己的贸易据点，而每个城邦又有属 于自己的法律。每个城邦的人都认为应该适用自 己城邦的法律，例如一个米兰人认为自己是“米兰 人”，只应适用“米兰法”，而交易对方是一个热那亚 人，他认为应该适用“热那亚法”。这不利于城邦之 间的贸易发展，但贸易是商人阶级累积大量财富的 必要途径，城邦也需要通过贸易增加财富和获得必 备物资，这样才能维持政治权力和巩固城邦的经济 实力 。为了维护封建领主的属地权威以及促进 城邦间的贸易往来，需要一种制度来调整城邦间法 律的冲突，国际私法正是在这种情形下应运而生。 随着经济全球化时代的到来，跨境货物和服务 贸易及国际资本流动的规模和种类增多，技术更为 迅速和广泛地传播，各国经济的相互依赖性也日益 紧密。各国的民商事交往必然会导致外国法的适 用，拒绝外国法适用的理论已经失去其存在的经济 基础和社会基础。经济全球化对国际法及国内法 影响深远，传统的国家中心法律本体论逐渐被多元 法律本体论取代，间组织及非间组织、跨 国公司乃至个人在国际法律规则的创制和发展中 扮演着重要的角色，国内法和国际法之间相互渗 １５９ 现代 法 学 透、相互影响，新的法律问题、法律关系、法律现象 不断发生 。在当今世界的经济交往中，需要尊重 当事人的选择，需要确定的冲突规则，需要能够被 执行的判决。“人本说”提倡意思自治的首要 地位，以保护私权为中心，以平等与自由为其价值 仅仅是本国的利益，还需要考虑国际社会的共同利 益。“国际私法的立法者必须牢记一个社会的利 益，这个社会既不是本国社会，也不是哪一个国家 或民族的社会，而是全人类共同的社会。” 如果法 律试图增进社会的秩序价值，就必须关注法律的连 诉求，给予确定的规则与灵活的方法，符合目前全 球化进程中经济发展的需要。 （三）“人本说”的社会基础 续陛与稳定性。秩序关注的是建构人的行动或者 行为模式，只有使今天的行为与昨天的行为相同， 社会才是有序的 。国际私法一直致力于构建有 法律的产生、存在和发展均以社会为基础，“人 本说”当然也不例外。市民社会是各个成员之间日 序的国际民商事秩序，在大多数情形下，冲突规范 的连接点应该是稳定的、确定的。只有在保持法律 常生活中社会关系的总和，它作为一种社会秩序的 运行模式，以契约和自然法为其理念基础。在市民 社会中，由于对个利的尊重和对交往自由的保 本土化的同时注入解决涉外民商事纠纷的人性化， 才符合全球化的发展需要。 （四）“人本说”的政治基础 护，无论是在经济生活方面还是在社会生活方面， 法律作为国家意志的体现，受制于政治且服务 都存在不受国家非法干预的相对的私人领域。 市民社会是私人逐利的社会，是各种私人利益并存 的社会，它所代表的利益不是国家的普通利益，而 是特殊的私人利益。“人本说”提倡的意思自治原 则作为涉外法律选择的首要原则，其社会基础正是 于政治。国际私法作为调整国际问民商事法律关 系的法律，受到国内政治与国际政治的双重影响。 “以人为本”首先被作为一种政治理念提出，随后有 学者阐述了“人本法律观”。①以人为本，用法律语 言表述就是以人的权利为本 。法律要真正实现 市民社会，是人类私人的物质交往关系的集中体 现——人们按照市场规律，通过契约方式与他人发 生民事关系，从而实现自己的利益和目的。国家只 在特殊的情况下，依法进行必要的干预。 全球化是当今世界无法回避的一个议题。国 际贸易迅速发展，国际投资日益频繁，各国经济互 相依赖，全球环境急剧恶化，这些都深刻地影响着 全世界，没有一个国家可以不受影响，全球化将各 以人为本，必须重视私权的保护，提高人的能动性。 正如某学者所言，“根本法应以人的基本权利为本； 市民法应以人的市民权为本；公民法应以人的公民 权为本；社会法应以人的社会权利为本。” 现代国 际私法的制度和规则设计应该关注私人利益，追求 自由和平等。在现代社会，国际私法被赋予的责任 更大，不仅要解决涉外私人纠纷，维护地公共 秩序，还要维护国际社会的共同利益。国家在行使 权力时，更多地被要求考虑整个国际社会的利益和 人类的共同福祉 。 长期以来，政界和学界都为中国在国际事务上 话语能力的不足而多有忧虑。中国在国际社会的 个国家、各个地区的人紧密地联系起来。邪 。全球化 意味着不断相对缩小的世界和时空的压缩，人类被 卷入一个共同的世界，它对世界范围内的政治、经 济、文化、科技等各个方面产生了深远的影响。不 同的学者对全球化的理解莫衷一是，对于理解全球 化所带来的变化也存在深刻的分歧 。但不可否 认的是，全球化所带来的变化是客观存在的，而且 全球化在深度及广度方面还在加深。全球化既有 、冲突和无序的力量，导致全球问题和全球危 ①“人本法律观”的含义是：“以人为本既是一种科学的世界 观，也是指导法学研究和法律分析根本的法学方。人本法律观 的精神境界就是以人为本，揭示人在法律中的本体地位，法律因人 而存在，而不是人因法律而存在；对法律的认识以人为出发点和归 宿，将人性分析贯穿法律分析的始终；法律的价值以人为目的，人是 机，又存在统一、合作和有序力量的前景，带来国际 和地区的一体化及政治稳定与合作机制的建构 。 在全球化的背景下，一国的国际私法需要关注的不 １６Ｏ 法律正义性与法律良善性的唯一判断标准及法律有效性的根据；立 法、司法、执法、法律监督均以促进人的自由与全面为依归。”（参见： 李龙，程关松，占红沣．以人为本与法理学的创新［Ｍ］．北京：中国社 会科学出版社，２０１０：１２５．） 梅傲：“人本说”：国际私法一种新学说 地位提高对于国际私法自身话语的需求与中国话 语的缺乏形成了巨大的反差。缺乏自身的国际私 存在，一切非存在的事物所以非存在的尺度” 。 古希腊法治文明的实质即是以“人本”为中心，“古 法理论体系，势必导致中国在国际法治进程中话语 权的丧失。在近代中国被拖人世界秩序之初，众多 条约便是建立在西方列强认定中国不了解国际法 希腊思想最吸引人的地方之一，是它以人为中心， 而不是以上帝为中心” 。古罗马时期的西塞罗认 为国家是人民大众所有，人民共同体不仅是一个基 于共同的利益需要，还是基于共同的法律认识而联 合形成的人的共同体。西塞罗的自然法思想也为 权利提供了直接的思想基础，他把自然法视为人的 规范的基础之上；时至当代，中国学界若不能跟进 时代发展、直面中国问题、高扬中国声音，为国家处 理国际事务提出有指导意义、有操作价值的建议， 可能将遭遇新的困境。中国要想影响国际私法发 展的方向并参与国际民商事秩序的构建，必须形成 一套新的国际私法价值体系。这套价值体系应既 具有传统的国际私法理论根基，又紧跟现代国际私 法的发展趋势；在具有中国特色的同时，又符合人 类的“普世价值”要求。在传统国际私法理论中，外 国法适用的理论构建是基于国家主权和国家利益 的保护，但从国际私法产生之时起，国际私法的私 法特性就决定了国际私法的最终目的是保护私人 利益和维护国际民商事秩序口 。在国际法治 的发展进程中，出现了国际法的人本化趋势，此种 趋势体现在国际私法中，就应该越来越强调人的意 义与价值，合理保护私益。 四、“人本说”的理论构建 （一）私权才是国际私法应该主要保护的对象 １．主权理论对国际私法的影响 在古希腊，苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等伟 大的思想家都论述了国家的最高权力，虽然与现代 意义上的主权不尽相同，但也阐释了国家主权的基 本屙陛。如苏格拉底认为国家起源于真理，起源于 自然，个人应服从国家制定的法律，国家被视为一 种超凡的权力，绝对不允许有违抗；柏拉图将城邦 的统一强盛作为压倒一切的目标，把城邦高度完美 的一致作为最终理想；亚里士多德提出国家是个人 的集合，应该承认个人利益，尊重人的权利。与此 同时，自然法中关于公平、正义、自由和财产权等概 念之中出现了私权的萌芽，这对整个西方的思想发 展影响深远。普罗泰戈拉提出过一个开创性的命 题，“人是世界万物的尺度，是一切存在的事物所以 权利平等性的根源，宣称法律是最高理性，是普遍 适用的、永恒不变的。他提出，既然自然赋予人以 法律，也就赋予人以权利；理性是赋予所有人的，权 利也就被赋予所有人 。在１６世纪，法国思想家 布丹在其名著《共和国》中系统提出主权的概念，认 为国家区别于其他社会政治组织的的根本标志就 是主权；将主权定义为国家内绝对和永久的权力； 国家是由许多家庭及其共同财产组成的、具有最高 主权的一个合法；主权是一种高于法律的、绝 对的、不受的、永恒的权力 。在权利思想方 面，布丹认为公民权利和财产权皆源于自然法则， 每个人都应该拥有且遵守，即使是最微不足道的 人。荷兰的格劳秀斯进一步发展了布丹的主权理 论，认为主权是国家的最高统治权，国家即是主权 者本身，并提出保障主权的国际法思想，认为国际 关系应该抵抗强权，建立在正义和公理的国际法基 础上。关于私权，他注意到权利问题存在特殊性， 不同国家和不同民族之问对权利的理解和认识是 有差异的，一部分国家认为应该保护的权利，另一 部分国家却不予承认 。国家主权的本质决定了 国家必须保障人民的权利。１６４８年的《威斯特伐利 亚和约》将国家主权正式确立为国际关系中应该共 同遵守的基本原则，主权成为国家的象征，国家的 完整和体现为主权的完整和。威斯特伐 利亚体系形成之后，主权的重要性成为全球政治的 共识。主权平等原则在后威斯特伐利亚时代的自 然法学派与实质法学派中都可以找到哲学上的合 理Ｉ生。尽管自然法学派认为主权平等的渊源来自 外部的、宇宙的力量，基于人性的合理性，而实证法 学派则认为源于立法过程中物质的、世俗的、心理 的与人的要素，但主权平等存在于两个学派的血液 ｌ６１ 现代法 学 之中 。洛克认为国家主权不是绝对的、不受任何 的权力。国家是出于维护人的自然权利而建 的发展，外国法的适用成了每个主权国家都必须面 对的事实，而主权理论事实上影响着国际私法的 发展。 立，存在的目的是为了保证人的生命、自由、财产等 自然权利，作用是克服人在自然状态中的不确定性 ２．弱化主权的影响，突出私权的中心地位 和危险ｌ生。人民才是主权的真正拥有者，国家主权 必然受到个利的。政治社会在人民的同 主权是国际法的基础，反映了国家利益之间的 斗争和妥协，国际私法与主权也存在密切的联系， 但涉外民商事争议属于私人之间的利益矛盾，法律 意下才获得立法权和执行权，立法权是国家中的最 高权力 。洛克的主权理论对于美国和法国 《宣言》都产生了重要的影响，是主权理论发展 的一个里程碑。法国的卢梭在《社会契约论》中提 出“主权在民”，他将主权界定为公意的运用，宣称 最好的形式是民主制，认为主权属于人民，人 民是主权者，主权是不可转让和不可分割的 。卢 梭认为，在人类的各种知识中，最有用但掌握得最 少的就是关于人的知识 Ｊ。他极力提倡人人平等 的思想，认为不仅要权利平等，而且要财产平等。 现代西方国家对于主权提出了若干新的理论， 包括：第一，“国家主权过时论”，即传统国家主权理 论已彻底崩溃，民族国家已开始终结，国家主权已 成为过时的概念；第二，“世界论”，即人类社会 进入世界主义时代，主权开始让位于公民的， 应成立一个世界以消除国家主权的影响；第 三，“国家主权弱化论”，即主权确已受到冲击，国家 职能发生重大转变，但国家主权依然是核心；第四， “国家主权强化论”，即国家主权的属性和功能在全 球化时代不仅没有弱化，反而得到前所未有的增 强。所有的主权理论都深刻地影响着国际私法的 理论、立法和实践，主权甚至成为国际私法最为关 注的焦点。无论是其理论根据、立法精神还是制度 设计，国际私法的发展与主权理论的发展紧密联系 在一起。 ‘ 各国民商事法律的冲突与法律的地域性有直 接的关联，而这种关联的连接点正是国家及其主 权。人具有属地性，法律也同样具有属地性，因此， 世界各国形成了不同的法域。人的流动性需求使 得不同法域的人在民商事交往中会碰到各种法律 冲突的问题。在严格的属地法时代，法律冲突经常 被忽视，因为国家主权所赋予的法律属地效力往往 使得外国法的适用是不可能实现的。但随着时代 １６２ 冲突属于私法关系中个人利益冲突，私人利益应位 于国际私法中的首要位置 。突出私权的中心地 位不但不会损害国家主权，反而会尊重和维护国家 主权。“人本说”尊重各国主权，尊重各国法律 的差异，同时又指引各国在立法和司法中尊重人的 价值，保障人的权利。可以说，国际主权给国际私 法提供了生存的土壤，私权的中心地位给国际私法 的价值取向指明了方向 。 虽然国际私法的调整与两个或两个以上国家 具有联系，但国际私法依然以调整私人关系为中 心。国际私法首先强调的应该是对私权的保护而 不是在主权原则下对国家利益的保护。过多强调 抽象的国家主权，会忽视民商事关系中最为重要的 人的私权。在国际私法从产生到发展的进程中，始 终存在两种力量的对立：一种是解决国际民商事纠 纷的权力保障即国家主权，另一种是作为真正民商 事利益主体的人所追求的私利。国家主权是 国际私法存在的基础，国际私法无法脱离国家主权 而存在。国家主权在国际私法中的地位固然极其 重要，但私权争议的本质不是国家主权之争，而是 私人主体对于私权利的纠纷。不能因为私权争议 跨越国界，就将其演变成国家与国家之间的主权之 争。突出私权在国际私法中的中心地位，其主要含 义是：其一，弱化国家主权在解决涉外民商事纠纷 时的影响，突出私权在国际私法中的地位，承认保 护私权才是国际私法的本质需求。其二，在解决涉 外民商事纠纷时，充分尊重当事人的意愿，同时关 注弱方权益的保障，这是自由与平等在国际私法中 的价值诉求。其三，并不意味着国家主权在国际私 法中不重要或不存在，国家主权是客观存在的，国 家主权原则仍是国际私法的基本原则。 国家既是造成各国民商事规则冲突的根源，同 梅傲：“人本说”：国际私法一种新学说 时也是冲突规则的制定者和实施者。冲突规则是 主权国家的立法机构制定的，由司法机构根据冲突 规则加以适用。各国通过制定和适用冲突规则以 协调民商事规则冲突。国家主权原则是国际法的 基本原则，也是国际私法的基本原则。但是，私权 才应是国际私法关注的中心，主权是客观存在的， 不需要在国际私法的法律选择方法、制度设计中再 次重申其原则性地位。 （二）国际私法本质上是私法 １．公法与私法之争 从法律思想发展史来看，公法与私法的划分可 以追溯到古希腊时期，最早从柏拉图对于“公共事 务”与“私人事务”的论述中可以窥知。乌尔比安以 法律所保护的利益作为区分标准，即保护公益者为 公法，保护私人利益者为私法；公法是有关罗马国 家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。哈耶克认 为公法服务于普遍性的利益，而私法服务于特定的 个人利益，对于每个人来讲，自发的社会秩序所提 供的东西要比组织所提供的大多数服务更为 重要 ］。公法与私法划分最原始的动机是为私人 平等、保护私有财产、允许私权自治划出范围和界 限，发展到现代社会，实质上是划定了国家不能随 意干预的市民社会领域，为市民社会领域的建立提 供了坚实的保障。在公法领域，关注强制或制约； 在私法领域，强调私法自治。在现代市场经济 下，公私法划分的一个重要意义就是为了明确私权 的地位与私权的不可侵犯性，以有效保护私权 来调动社会活动主体的积极性与创造性 。私法 以人与人之间的权利平等与自我决定为基础来规 定私人之间的关系，从某种程度来讲，不是公法而 是私法才是培养法律信仰和法律文化的根基 。 对于国际私法是公法抑或私法，在学界也曾存在争 议。有学者认为国际私法是公法，有学者认为国际 私法是私法，也有学者认为国际私法兼具公法和私 法的双重属性 。其实，国际私法到底是公法还是 私法与国际私法的范围划定有极大关系，与国际私 法是否包括国际民事诉讼等公法范畴的程序法规 范有关。也许国际私法不是典型的私法。舳 ，但国际 私法是典型的公法吗？克格尔批评许多学说理论 在适用外国法理论时都犯了一个基本错误——过 于强调主权的概念，而忽视了国家利益与寻求私法 内在正义之间的差异 。笔者认为，从国际私法的 本质来看，不管从调整对象还是调整方法来考察， 国际私法的私法属性是极为明显的。 ２．公法、私法划分的需要 在中国的法律文化传统中，没有公法与私法的 理论划分。我国的社会发展路径及文化传统与西 方国家存在差异，但在建立社会主义市场经济的进 程中，借鉴西方国家的相关理论，对于我国的法治 建设具有重要的现实意义。强调公法与私法的划 分，并不是将两者截然对立起来，而是建设现代法 治文明的基础，凸显个人自由的法律价值理念，这 正是现代中国需要的法律信仰和人文精神。私法 构成了近代和现代市场经济的基础，私法的发达与 否是一个国家商品经济的发展是否成熟的标志。 自由与平等是私法的核心价值诉求，自由与平等应 该是私法的两翼。人类对于自由的追求是永恒的， 但仅有自由是不够的，自由离不开平等。若自由离 开了平等，自由也就失去了实际意义，世界也因此 失去了应有的平衡。公法与私法的划分有助于明 确国际私法的立法精神与价值取向。 所谓“私法公法化”、“公法私法化”也不能成 为否定公法与私法划分并进而否定私法的依据。 “私法公法化”是指国家主动介入、干预社会经济生 活，其介入和干涉的领域逐渐扩大和深入，传统私 法领域渗入越来越多的公权干预成分，私人自治的 空间越来越狭窄。“公法私法化”表现为私法作用 的范围逐渐扩大，传统上属于公法的领域交由私法 管辖，最突出的表现是所谓行政私法的兴起，即在 特定情况下，行政机关必须适用或可以适用私法规 范以执行特定行政任务 。“私法公法化”、“公法 私法化”模糊了公、私法分立的界线，但公、私法划 分仍是必要的。因为私法与公法的内在属性、工作 原理、运行机制、调整手段存在差异，虽在作用空间 方面可能有所交叉，但本质属性不会发生任何变化 与混淆。当然，国家运用公共意志主动介入、干预 传统上的私法领域，如保护劳动者权益、避免不正 当竞争等，以矫正私法失灵导致的种种社会弊端， １６３ 现代法 学 是社会现实所要求的，但不能因此而否定公法与私 法划分的意义。 ３．国际私法本质上是私法 国际私法在本质上属于私法，尽管私人交往的 空间位置突破了国界的，但主体作为私人以及 客体是私法关系的本质属性没有发生变化。商品 经济所维护的交易自由和市民社会所崇尚的人人 平等亦是国际私法自身价值的应有之义。国际民 商事关系涉及两个或两个以上的国家，任何一个国 家的法律无法全面约束此种关系。传统国际私法 理论将国际民商事关系置于主权国家的国内法管 辖秩序之中，在一定程度上具有悖于该种法律关系 本身的性质。现代国际私法应该保护私权，关注国 际民商事纠纷的合理解决，维护国际交往的自由与 安全，促进国际民商事秩序的有序进行。 国际民商事关系是私法关系，各国民商事法律 冲突是私法冲突，国际私法与所有私法的保护对象 都是私权。国际私法与其他私法学科一样，不能从 主权观念来推导其价值、原则、方法、规则 。国际 私法只有回归到私法的本质，才具有真正的生命 力 …。对于缺乏私法传统与私权理念历史的中国， 重视私权是建设现代法治国家的必备要件。私法 最大的优越之处在于私主体通过意思自治，根据自 己的意愿和需要自主选择权利的行使与否，以及行 使的时间、地点、对象及行使的方式，以最快的时效 和最优的成本，兑现权利之于主体的价值 。私法 所表达及体现的自由并非笼统意义上的自由，它与 公法上的自由与政治自由不同。公法上的自由是 指人以公民的身份参与民主政治的运作，参与行使 国家主权。私法上的自由必须通过私法自治的制 度机制来获得自身的表达和体现，从而具体表现为 契约自由、财产处分自由、婚姻自由、遗嘱自由等一 系列私法自由和私法权利。传统国际私法理论强 调维护国家利益，现代国际私法理论在注重维护国 家利益的同时，需要更加人性化地关注个人利益的 保护。 从国际私法的角度来看，涉外民商事案件所涉 及的范围，不管是当事人之间关于物权、债权等一 ｌ６４ 系列财产权的争议，还是当事人之间关于结婚、离 婚、遗产等与人身密切相关的纠纷，实质上都是关 于私权的争议。国际私法解决的是私权纠纷，国际 私法当然是私法。如果国际私法是私法，私法中的 自由价值必须良好地体现在国际私法中。意思自 治原则作为最能体现国际私法自由价值的原则，必 须提高其在国际私法中的位置，将其作为解决涉外 民商事纠纷的首要原则。如果民法的终极价值是 对人的关怀，民法的最高目标是服务于人格的尊严 和人格的发展，那么同样属于私法，国际私法的根 本价值和基本理念也应是保护私人及其私权。如 果国际私法是私法，就必须以私权为其关注中心， 其立法精神、价值取向、制度设计都必须体现私法 特质。 五、结语 伴随着经济的全球化进程与国际交往的日益 增多，全球范围内的国际私法立法和实践均取得长 足的进步，国际私法理论亦有了新的突破与革新。 传统法律选择方法强调根据冲突规范寻找法域，即 选择一个国家的民商实体法来调整涉外民商事关 系，至于该法域的法律是否恰当，则不属于国际私 法关注的范畴。现代国际私法的任务不仅是要找 到法域，还要实现更高的目标。国际私法承担的责 任除了解决涉外民商事纠纷，促进国家间平等互利 的经贸合作与实现国际民商事活动的有序进行，还 需要尊重私主体、保护私权利。正是国际社会的不 断发展，国际私法的基本理念和根本价值不断在冲 突中革新，国际私法被赋予了更多的历史使命。传 统与突破成为国际私法领域中的两个关键词。正 是在重新认识与改善国际私法基本理论的过程中， 国际私法焕发了全新的面貌及生命的活力，使得国 际私法这门古老的学科依旧散发着年轻的光彩。 “人本说”并非刻意推出一种新理论，恰恰相反，笔 者所致力的，不过是唤起学界对一些朴素观念的尊 重，并重塑其应有的“尊身”。田 梅傲：“人本说”：国际私法一种新学说 参考文献： ［１］徐崇利．冲突法之本位探讨［Ｊ］．法律科学，２００６， （５）：５１． 『２］Ｙａｓａｍｉｎｅ Ｊ．Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒｓｏｎ．Ｃｏｎｆｌｉｃｔｅｄ ａｂｏｕｔ Ｃｏｎ－ ｌｆｉｃｔｓ：Ａ Ｓｉｍｐｌｅ Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｔｏ Ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ ｏｆ Ｌａｗ［Ｊ］．Ｓｏｕｔｈ Ｃａｒｏｌｉｎａ Ｌａｗｙｅｒ，２００９，（２１）：３５． ［３］Ｉａｎ Ｂｒｏｗｎｌｉｅ．Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ［Ｍ］．Ｏｘｆｏｒｄ：Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２００３：２９７． ［４］卓泽渊．法的价值论［Ｍ］．北京：法律出版社， ２００６：７６． ［５］王辑思．国际政治的理性思考［Ｍ］．北京：北京大 学出版社，２００６：３４７． ［６］王利民．论人的私法地位：从一个制度的分析 ［Ｍ］．北京：法律出版社，２００７：３． ［７］陈根法，汪堂家．人生哲学［Ｍ］．上海：复旦大学 出版社，２００５：１８６． ［８］恩斯特・卡希尔．人论［Ｍ］．甘阳，译．上海：上海 译文出版社．２００４：８９． ［９］Ｄａｖｉｄ Ｐ．Ｓｔｅｗａｒｔ．Ｐｒｉｖａｔｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ，ｔｈｅ Ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ，ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ 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ｅｘｃｌｕｄｅｄ ｔｈｅ ｌｉｍｉｔ ｏｆ ａｒｅａｓ，ｔｈｅ ｓｕｂｊｅｃｔｓ ｏｆ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｌｅｇａｌ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ｈａｓ ｂｅｃｏｍｅ ｍｕｌｔｉｐｌｅ，ｔｈｅ ａｃｃｉｄｅｎｔａｌ ｆｅａｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ａｃｔｉｏｎ ｓｐａｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｓｏｃｉａｌ ｖａｌｕｅ ｏｆ ｗｏｒｓｈｉｐｉｎｇ ｐｅｏｐｌｅ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ｃｏｎｆｉｒｍｅｄ ａｎｄ ｐｒｏｐａｇａｔｅｄ，ｗｈｉｃｈ ｃａｌｌｓ ｆｏｒ ｒｕｌｅｓ ｏｆ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ ｔｏ ａｄ— ｊｕｓｔ ｉｔｓｅｌｆ ａｃｃｏｒｄｉｎｇｌｙ．“Ｈｕｍａｎｉｓｍ ｔｈｅｏｒｙ”，ｎａｍｅｌｙ ｔｏ ｓｏｌｖｅ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ｉｓ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｏｆｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ；ｔｈｅ ｃｏｒｅ ｍｉｓｓｉｏｎ ｏｆ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ ｉｓ ｔｏ ｐｒｏｔｅｃｔ ｔｈｅ ｐｒｉｖａｔｅ ｒｉｇｈｔｓ；ｗｅａｋｅｎｉｎｇ ｔｈｅ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｏｆ ｎａｔｉｏｎａｌ ｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ ｉｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ；ｅｌｅｖａｔｉｎｇ ｔｈｅ ｓｔａｔｕｓ ｏｆ“ｐｅｏ‘ ｐｉｅ”ｉｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ ａｎｄ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇ ｔｈｅ ｐｒｉｏｒｉｔｙ ｏｆ ｔｈｅ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｏｆ ｗｉｌｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；ｔｈｅ ｈｕｍａｎｉｓｔｉｃ ｃｏｎｃｅｒｎ ｏｆ ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｗｅａｋ ｓｈｏｕｌｄ ｓｅｅｐ ｉｎｔｏ ｍｏｒｅ ｄｉｍｅｎｓｉｏｎｓ ｏｆ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ；ｔｈｅ ｇｅｎ— ｅｒａｌ ｒｕｌｅｓ ｓｈｏｕｌｄ ｌｅａｖｅ ｓｐａｃｅ ｆｏｒ ｅｘｃｅｐｔｉｏｎ ｃｌａｕｓｅ ａｎｄ ｌｉｍｉｔ ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｓｃｏｐｅ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｏｘｉｍａｔｅ ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ；ｔｈｅ ｊｕｄｇｅｓ ａｎｄ ｔｈｅ ｃｌｉｅｎｔｓ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｇｉｖｅｎ ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｒｕｌｅｓ ｂｅａｒｉｎｇ ｍｏｒｅ ｃｅｒｔａｉｎｔｙ ａｎｄ ｐｒｅｄｉｃｔａｂｉｌｉｔｙ Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｈｕｍａｎｉｓｍ ｔｈｅｏｒｙ；ｐｒｉｖａｔｅ ｐｅｒｓｏｎ；ｐｒｉｖａｔｅ ｒｉｇｈｔｓ；ａｕｔｏｎｏｍｙ ｏｆ ｗｉｌｌ；ｈｕｍａｎｉｓｔｉｃ ｃａｒｅ 本文责任编辑：邵 海 １６６
