股权代持协议书
股权代持法彳 力分析
股权代持,或称委托持股，是指实际出资人与名义出资人达成以下约定：名义出资人作 为名义股东，在股东名册等公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有投资 权益。在现代社会，人们对商业交易的保密要求以及灵活安排的需求不断上升。在此背景下, 凭借其本身所特有的隐秘性和灵活性,股权代持已被广泛应用在商业交易行为中，例如，为规 避公司股东人数上限而进行的职工持股会代持安排，为开展中国境内有限责任公司员工虚拟 期权计划而由大股东代持员工股权的安排，在投融资交易中因商业考虑而进行的股权代持安 排,等等。与此同时，由股权代持安排引起的纠纷和争议也越来越频繁。
下面通过一起投融资交易中股权代持安排引发的诉讼案件,对股权代持的法律效力问题 加以分析梳理，并进一步探讨有效降低或防范这一领域重大法律风险的途径和手段。
_、案情还原
在本案中，原告和被告均为口然人，第三人为一家中资有限责任公司。被告作为第三人 的早期投资人，持有第三人的部分股权。原告获悉第三人正准备开展新一轮融资，便与被告协 商，希望能从被告姓以较低价格受让其持有的第三人部分股权。在此过程中，原告成为这部分 受让股权的实际出资人,但名义上它仍由被告持有。被告与原告协商后签署的《代持协议》 约定：被告将其持有第三人的部分股权以低于同期融资价格的价格转让给原告：在第三人 的股权在公开市场流通前，由被告代原告持有该部分股权。
之后,由于经营不善，第三人股权的估值大幅度降低。此时原告实际持有的第三人股权 的市场价值已低于之前从被告处受让股权时的价值，由此导致原告投资失利，该笔投资处于亏 损状态。于是，原告希望不再履行《代持协议》，并要求被告将之前从原告处收取的股权转让 款金部返还。这一要求遭到被告的拒绝，原告遂将被告起诉至，请求确认《代持协议》 无效,并判令被告将其从原告处取得的股权转让款全额返还。
这份《代持协议》的法律效力究竟如何？是有效合同、可撤销合同,还是效力待定合同？ 抑或根本就是无效合同？这是本案中双方争议的主要焦点，也是这一类股权代持协议法律关 系中存在的普遍性问題。
二、股权代持法律效力分析 I. 概述
股权代持安排的协议通常包含两种民事法律行为：一是实际出资人和名义出资人关于 委托持股的民事法律行为：二是实际出资人与名义出资人关于股权转让的民事法律行为 （即名义出资人将其持有的股权转让给实际出资人）。因此，要判断股权代持安排的协议是 否有效，需要分别分析委托持股和股权转让这两个民事法律行为的法律效力。
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《合同法》第52条列出了合同无效的五种情形：（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立 合同，损害国家利益：（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：（3）以合法形式掩 盖非法目的：（4）损害社会公共利益：（5）违反法律、行规的强制性规定。
一般来说，股权代持安排的协议由实际出资人和名义出资人自愿签署，届于正常的商业 交易行为,没有损害国家利益和社会公共利益的行为，也不存在恶意串通损害第三人利益的情 形。因此，正常的股权代持安排协议通常不存在《合同法》第52条规定的合同无效的前四 种情形。至于是否存在第五种情形，即违反法律、行规的强制性规定，蚓有着进一步讨论 分析的空间。在法律实务中，由于对“强制性规定”的解读存在一定的不确定性，使得该条规 定成为多数股权代持安排争议的焦点之一。以下将主要从委托持股和股权转让这两个法律 行为是否违反法律、行规的“强制性规定”这一角度进行分析阚述。
2. 委托持股行为的法律效力分析
在《最高人民关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干向題的规定（三）》（以下 简称“《公司法解释三》”）出台之前，委托持股行为一直位于灰色地带，无任何法律法规对 其做出明确规定。而《公司法解释三》第25条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出 资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资 人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形，人民应当认定 该合同有效。这一规定正式肯定了委托持股的法律效力：同时，《公司法解释三》対于委托 持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定，这 从侧面认可了委托持股木身的合法性。
在投融资交易中,多数公司的最终目的是上市，公司如果希望在中国境内资本市场公开 发行股票，姻需遵守中国《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发 办法》”）»《首发办法》第13条要求，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实 际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权届纠纷”。由于委托持股会影响发行 人股权的清晰度,且存在潜在的股权纠纷风险，所以从目前的监管口径看，委托持股是 不允许的。据此，有人认为，由于委托持股违反《首发办法》中的有关要求，会实质阻碍公司 上市，从而损害公司和公司中其他股东的利益，所以委托持股协议应届无效。
然而实际上，《证券法》《首发办法》及其他与企业上市相关的法律和行规并没有 规定委托持股这一行为本身无效，监管部门为确保股权清晰而适用的监管审査口径也只是要 求公司对委托持股的行为进行清理而并未否认委托持股本身的合法性.
3. 股权转让行为的法律效力分析
很多情况下,实际出资人从已经持有公司股权的股东处受让部分股权，并由后者代其持 有。出于这种股权代持安排,该股权转让行为不会进行工商变更登记。根据2006年版《公 司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半:数同意。经股东同 意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。在实践中，该类股权转让协议往往并 不向第三方披露，自然也就没有履行《公司法》第72条规定的股权转让程序，即述反了《公 司法》第72条的规定,从而使得该股权转让行为的法律效力存在瑕就。这个瑕疵是否会导 致该股权转让行为无效呢？前文提及的案件中,原告恰恰就是以股权转让行为违反《公司法》 第72条的规定作为主张其无效的理由。
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判断股权转让行为以及股权代持安排的协议是否有效的关键在于，《公司法》第72条 规定是否属于《合同法》第52条中提及的“强制性规定”。
《最高人民关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（-）》中的第14 条规定，《合同法》第52条中提及的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，但该解释 并未对“效力性强制规定”做进一步说明。《最高人民关于当前形势下审理民商事合 同纠纷案件若干问題的指导意见》则明确规定，“违反效力性强制规定的,人民应当认定 合同无效；通反管理性强制规定的,人民应当根据具体情形认定其效力。”并指出，“强 制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公 共利益的，人民应当认定合同无效。\"
不难看出，“效力性强制性规定”的实质特征是规范损害国家利益或社会公共利益的合 同行为。具体而言，其规范的是法律及行规明确规定池反该类规定将导致合同无效的行 为,或虽未明确规定述反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公 共利益的行为。不属于“效力性强制性规定”规范范围的则由“管理性强制性规定”加以 规范。对于“效力性强制性规定”适用范围的，有利于实现维护《合同法》、鼓励和保 护交易等重要目的。
结合上述对“效力性强制性规定”的分析可见，违反《公司法》第72条规定的行为，仅 仅损害了其他股东的优先购买权，并没有损害国家利益或社会公共利益。因此，《公司法〉 第72条规定应理解为“管理性强制性规定”，而非“效力性强制性规定”.故股权转让行为 及股权代持安排协议并不会因为违反《公司法》第72条规定而当然无效。值得注意的是， 《最高人民关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》明确规定,外商投 资企业中的股权“转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同 无效的，人民不予支持。”但该规定仅适用于外商投资企业。当然,这对于内资企业具有 一定的参考作用，也从一定程度上印证了《公司法》第72条规定不属于“效力性强制性规 定\"的分析。
在司法实践中，虽然各地人民通常不会将《公司法》第72条规定理解为“效力性 强制性规定”，但对股权转让行为属于效力待定还是可撤销仍存有一定争议。例如，广东省高 级人民2012年在其官网发布的《民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》中 提出，未经有限责任公司其他股东过半数同意的股权转让合同一般应认定为效力待定的合同： 根据2007年《陕西省高级人民民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民 交叉等民商事疑难问题的处理意见》，目前审判实践中较为通行的观点为：未经有限贲任公 司其他股东过半数同意的股权转让合同不属于效力待定的合同，其效力始于成立之时。
前述案例涉及的股权转让合同不应被认定为效力待定的合同.而应属于可撤销的合同。 一般来设，效力待定是因为合同当事方主体资格、能力存在瑕疵，具体而言，《合同法》规定 的无民事行为能力、民事行为能力、无代理权、超越代理权、代理权终止后以及无处 分权人签订的合同为效力待定，而股权转让行为中的转让方和受让方通常均不存在上述主体
资格欠缺，唯一的瑕疵是未履行经其他股东过半数同意的程序，从而损害了第三方（即其他股 东）的优先购买权。因此，作为权利受损害方，其他股东可以请求撤销转让方和受让方之间的 股权转让合同，但是在行使撤销权之前,该股权转让合同是有效的。
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三、结论及建议
综上.就股权代持安排协议而言,如其中无其它违反强制性法律规定的条款，则其中的委 托持股行为及股权转让行为均不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形,也非属于 效力待定,应属于有效，
该案判决书认为,委托持股行为系双方真实意思表示，故而合法有效：《公司法》第72 条之规定应理解为“管理性强制性规定”，而非“效力性强制性规定”。根据该规定,其他股 东如果认为被告转让股权的行为侵害了其优先购买权，可以据此请求撤销股权转让协议，而原 告作为股权受让方,并不能代替其他股东行使该权利。因此，《代持协议》应认定为有效。
值得注意的是，虽然《代持协议》未被认定为无效，但如前文对违反《公司法》第72条 规定的股权转让行为的法律效力的分析所述，如果其他股东主张该股权转让行为损害了其优 先购买权,则其可据此请求撤销《代持协议》。因此，《代持协议〉的效力状态仍然存在不穗 定性.建议在实务操作中，应根据具体情况釆取相关技术措施,以弥补股权转让程序上的瑕 疵，从而补强《代持协议》的效力，以防范后续可能产生的风险.
附件：“股权代持”的风险及预防
1、我国现阶段对“股权代持”行为的规定
“股权代持”行为，是一个典型的隐名投资行为,我们国家新公 司法已经不承认隐名股东
身份，只有登记在股东名册上的履行了实际 岀资义务的投资人才是股东，而工商登记上的股东名册则具有更高的 证明效力。现阶段我国相关法律中还未对“股权代持”进行限定，因 此，关于“股权代持”的理论探索和事务操作还处于初级的阶段。
2、 “股权代持”的含义
代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或 岀于某种考虑不便将自己的
名字显示在公司工商登记资料中,而是以 其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。
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此时，实际 出自股东为“隐名股东”，而工商登记的股东为“代持股人”或者 “显名股东”。
代持股份出现的原因主要有两个：一是真实投资人不便于公开 自己的身份,比如国家机关工
作人员或者与公司有关联交易特殊关系 的人员;二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的 性条件等。
3、 “股权代持”的风险防范
代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，如果做好 法律风险防范，这种方式
还是可行的。
（1）实际股东不做工商登记存在的法律风险。实际股东只岀资但是 自己不在公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险, 一是股东地位不被认可，由于公司股东以工商登记为准,因此如果不记 载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就 为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的 权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原 因导致诉讼而被冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持 股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律 纠纷。
（2） 代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律，这类情况如果没 有违反法律行规的效力性强制规定,以及没有以合法形式掩盖非 法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的o 如果代持股人损害了实际出资人的权益,应当承担赔偿责任。
（3） 代持股隐名投资法律风险防范建议。由于实际出资人对于代持 股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，律师建议可以尝 试通过以下方式来规避和防范法律风险。 （一） 股权质押担保。
《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文 件，这就使得股权担保
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有了可能。因此，实际投资人要充分利用这个有 利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时,可以办理股权 质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了 代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即 使由于其他原因,比如执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资 人也可以质押权人的身份,获得优先权。 （二） 签订代持股协议约定高额违约责任并公证。
由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益 的情况，实际出资人是很
难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时， 双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当 明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股 人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。 （三） 明确股东权利的行使方式。
代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因 此，实际出资人要控
制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决 权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须 按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障 实际出资人对公司的控制权。 （四） 排除代持股人的财产权。
这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如 果出现意外死亡、离婚分
割等情况时，其代持的股权不是他的个人财 产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出 资人的财产所有权。
（五） 代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。
为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权 利，因此代持股协议如果条
件许可应当告知公司的其他股东或者由其 他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违 约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资 人也可以其他
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股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
（六） 公司设立协议及公司章程中适当代持股人的权利。
公司设立协议和公司章程是公司的重要文件,如果有代持股，应 当在设立协议中予以明确,
同时在公司章程中对于代持股的权利行使 给予特殊约定。
（七）实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。
为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协 议并及时办理公证,另一方
面要注意搜集保存好证明代持股关系的证 据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记 资料等。如果代持股人严重违约或者冻结保全执行代持股份，可 以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
