籍 李羞 ０１。年 月，第 期■ 蔷一暖 法学研究 ｚｏ 口 ０ ０ 一工ｃｉｏ ｎｊｔｊ ｗ ｏ ｏｎ．０一 ｎ．ｅ３ｎ啦 一 －Ｊ０三３ｏ一０＿ｆ工ｏ３０Ｎ｜１ｏｃ ｚｏ１ｊｏ—ｃ ｎｉ《 衡量的难题 对几种利益衡量标准的探讨 焦宝乾 （山东大学威海分校法学院，山东威海２６４２０９） 摘要：国内学者与法官在利益（价值）排序方面作了一定的努力，但这种努力注定面临诸多难题。无论是相对主义还是绝对 主义，皆试图从内容上规定利益衡量的标准，但也存在一定缺陷。内在标准与外在标准、法律标准与社会标准，所要谋求的是 形式合法与实质合理之间的兼顾与平衡。另外，专家立场抑或普通人立场，也是利益衡量标准的一种。从不同角度对利益衡 量标准问题的探究虽然面临诸多难题，但还是有意义的，它彰显出这一问题的复杂性。严格来讲，我国目前裁判实务当中还无 法找到可行的利益衡量的具体标准。更加具体、规范的利益衡量标准需要在实践中不断总结和归纳。 关键词：利益衡量；价值排序；法律标准；社会标准 中图分类号：Ｄ９０ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７４—２３３８（２０１０）０５—００１６—０７ 利益衡量是一种主观性较强的裁判方法，但 比如差别等［１］（Ｐ．２３５）。 一也需要有相对客观的标准。如何确定衡量的标 准，对于利益衡量论作为一种相对的法律方 法具有十分关键的意义。利益衡量标准（或依 一利益（价值）排序的努力及其困境 般来说，法官在裁判中对利益进行综合比 据）的意义在于，在个案中提供某种客观的标准 进行判断。这样，法官依一定判断标准衡量相关 案件而对此案作出某种决定，在彼案的案情相当 时，亦应作出相当的判断。自从利益衡量这一方 法出现以来，学者与法官们已经做了许多研究， 可迄今在利益衡量的标准问题上，似乎依然未获 得令人满意的结果。也许这是一个充满个性化 的问题，因而在对此问题展开研究以前，有一点 需要予以明确：由于利益衡量是法律适用过程中 的衡量，不同于非法律环境下对利益的权衡，因 此，非法律意义（即一些不符合法治要求）的因素 应予以排除，这些因素主要包括：自然因素；社会 身份与地位；其他有悖于法律平等原则的因素， 较并衡量“优劣”后，合理地适用法律，让优先的 一方胜诉，这是利益衡量方法适用的理想状况。 但在大多数的案件（比如涉及不同位阶的权利冲 突）中，利益、价值难以分出优劣时怎么办？各种 利益衡量理论往往未能给出任何一般性的评判 标准与价值序列，并且人们一般也不愿提供这种 标准。所以，利益衡量的方法不能像读图表一样 获得结论。利益衡量的方法是在个案中进行的， 因为这项工作毕竟是极为困难而微妙的。一旦 涉足价值判断问题，即会遭遇“价值判断之可通 约性”这一难题。我们无法为利益衡量建立一个 大一统的利益评价与取舍规则，因为究其根本， 利益本身就是一种价值判断，是因人、因时、因 收稿日期：２０１０—０６—１５ 基金项目：系笔者主持的教育部人文社科青年基金项目“法律方中围化研究”阶段性成果（项目编号：０９ＹＪＣ８２００６２）。 作者简介：焦宝乾（１９７６一），男，河南郑州人，法学博士，博士后，山东大学威海分校法学院教授硕士生导师，研究法律方。 ，事、因地而异的。毕竟，各种价值的轻重由具体 案件本身所决定，而非学者们预先排定。 抽象地在不同类型的法律价值与利益之间 做出排序，既不现实也无必要。但这并不意味着 所有的利益均位于同一水平线上，亦不意味着不 国实务部门对此做了一定研究。有法官提出主 体平等、行为自由、实质正义三项基本价值构成 司法者在民事诉讼中运用利益衡量方法的必备 基准。此外，民事诉讼中的利益衡量还应确立如 下三项基本原则：保护合法利益、包容法外利益； 弱者利益倾斜；社会公共利益优先。［５］（ＰＰ．１２０— １２１）还有法官基于共识和实证分析，归纳出利益衡 量的一些基本规则：“（１）公共利益优先保护的原 则；（２）中立与平等保护原则；（３）有关于人的生 存与发展的基本利益或底层需要；（４）对利益的 能进行任何质的评价。关键是如何在个案中斟 酌情势，以实现法律价值的衡平。“是自由 的，这并不意味着在判断制定法是否合法时，法 院可以自由地以它们自己的关于理性和正义的 观点来替代它们所服务的普通人的观点。 的标准必须是一种客观的标准。”［２］（Ｐ．５４）因此， 有不少法学家，依然没有放弃在利益衡量的适用 次序问题上的探索，如拉伦茨通过对德国的 一些判例的研究，归纳出以下法益衡量方法的原 则［３］（Ｐ．２８５）： 第一，假若法，尤其是基本法，具有一个“价 值秩序”，也就是在相互冲突的法益中，有一种法 益较他种法益具有明显的价值优越性，那么，就 应该保护这种法益。比如，相较于其他法益（尤 其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较 高的位阶。其次，言论自由权和资讯自由权较其 他基本权具有更崇高的地位，因为这两种自由权 对于民主社会具有“结构性的意义”。 第二，在大多数案件中，如果涉及位阶相同 的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧 异，以至根本无从作抽象的比较，如个人自由权 与社会法益（如国民健康）的冲突、新闻自由与国 家安全利益之间的冲突，那么在这种情况下，法 益衡量的方法一方面取决于应受保益被影 响的程度；另一方面取决于假使某种利益须让步 时，其受害程度如何。 第三，尚须适用比例原则、最轻微侵害手段 或尽可能微小原则。这些原则要求，为保护 某种较为优越的法律价值必须侵及另一法益时， 不得逾越达此目的所必要的程度。 因而，生命权、人格权优先原则、生存权优先 原则、自由权优先原则等成为利益衡量的一些基 本原则。类似的位阶排序在我国司法裁判中也 有一定体现。例如，最高人民２００２年６月公 布的针对《合同法》第２８６条建设工程款优先受 偿权的批复中认为，“消费者交付购买商品房的 全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有 的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，就是 “生存权益优于经营权益”的明证［４］。近年来，我 价值判断应以实质主义为核心；（５）坚持利益比 较的基本序列，即公共利益高于个人利益，不可 弥补的利益高于可弥补的利益，人身利益高于物 质利益；……”［６］（ＰＰ．３０６—３０７） 还有人主张侧重保护弱势群体权益和社会 公益。倾斜保护弱势群体权益和社会公益是“利 益衡量理论”倡导合理裁判的基本理念。通过对 弱势群体和社会公益的倾斜保护，彰显司法的本 质和法律的精神实质，与利益衡量理论的实质精 神是一致的。以法官所拥有的法律知识、社会经 验和人生体验，以法官所具有的良知、品格和正 义感作出的司法裁判，应当符合立法本质，应当 向弱势群体有所倾斜。如果某一裁判损害弱势 群体的合法权益，则作出该裁判的法官的良知、 品格和起码的社会公平正义感都应该予以怀疑。 ［７］有人区分不同的利益冲突类型，并确立相应的 考量标准：第一种是当事人之间的利益冲突；第 二种是双方当事人与第三人利益之间的冲突；第 三种是当事人利益与国家利益之间的冲突；此时 也不能一味地强调后者而置前者于不顾；第四种 是当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。 ［８］（ＰＰ．２４１—２４２） 如上例举显示出，国内学者与法官在利益 （价值）排序方面作了许多努力。这是值得肯定 的。但同时，这种努力也注定面临诸多难题。正 如不可能给各种法律解释方法作出明确的排序， 用于指导法律解释实际，在利益衡量标准问题 上，也同样无法给出一种确定无疑的排序。尽管 如此，这种努力绝非毫无意义，而是有一定合理 性．甚至有一定的实践指导意义。即便无法为具 体案件中的利益衡量给出直接可行的衡量标准， 也能为案件的具体衡量提供某种思考的路径与 方向。因为，上述各种衡量标准毕竟是对裁判经 验实践的某种理论总结与归纳，有一定的实践依 ．雯 星二 囊善 雾 啊 蓍羞 呈 ；§ 曼 ； 善 ‘ 杭籍嚣大州师范大学涯 学报一社会科学版一一日 Ｊ一０工与亡］３ｏｏ— ｎｏ ｉｔｉ盘０３ｏ ］ ０Ｎ｜１０ｃ ｎ五ｚ０一１∽ｊｎ ０一ｎｃ０三∞＜一 据，而不仅仅是人们的主观臆想。 二相对主义还是绝对主义 如果说概念法学关注于研究“规范”，那么后 来的利益衡量理论则关注“事实”。利益衡量理 论试图透过对“利益”这个“事实”范畴予以分析， 来解决法律漏洞问题。在赫克之后的德国法学 家Ｗｅｓｔｅｒｍａｎｎ看来，“一个客观而有拘束力的规 范内容，都是‘与正义理念关联的’，是‘正义理念 在各个情况下的具体化”’。由此将其方问题 联结到正义理念之上。而赫克则一直拒绝将解释 方法与法律哲学作这种联结。［９］（ＰＰ．２３４—２３５）后来 的评价法学的一个重要观点就是将评价标准或 价值从利益概念中离析出来。“审判或仲裁的特 征在利益的权衡与规范目的实现，而价值则为这 些程度中所据为评价的标准。在此意义下所谓 价值要不过是，规范上有予保护价值之利益问互 相冲突时，所引为处理依据之共识的评价标准。” ［１０］（Ｐ．２２２）价值此时成了判断和解决问题的评价 标准。无疑，人们可以笼统地说，利益衡量必须 符合公平正义精神、符合公允道德传统。但这种 听起来一定不错的抽象价值却无法用于直接解 决实际问题。在衡量标准，或者说价值的立场问 题上，一直存在有两种对立的立场——相对主义 与绝对主义。日本的利益衡量论在此问题上即 有明显的理论分野： （１）相对主义。如加藤一郎认为利益衡量的 所有标准都是一种主观的价值判断，都是相对 的，那些认为利益衡量的标准是客观的“基于正 确的世界观所得出的正确的解释”，或者“历史的 进步方向”之类的人，忘记了评价这些标准正确与 否的标准是没有的，其本身也是主观的，因此所有 的解释都不过是复数可能性解释中的一个，我们所 寻求的不该是正确的结论或者正确的解释，而毋宁 是妥当的结论或妥当的解释。『１１１（Ｐ．２５６） （２）绝对主义。如星野站在新自然的立 场，采取了价值绝对主义。他认为，即使是持相 对主义（主观说）的学者也应该去证明不存在客 观的价值，如果他没有去做，那就意味着他想承 认那个价值自身的客观妥当性。［１１］（Ｐ ２５６）“历 史上就不断出现各种为人们所接受的价值，最终 也无人（除非是疯了）能够去将它们否定，如人类 的尊严、平等、精神的自由等。”在星野看来，人类 的尊严、精神的自由等普遍的价值是第一等级， 是所有价值的基础。其次是“交易安全”等次级 价值。再次是更加细致的价值（判断的基准）。 当然星野也清醒地认识到，即便建立起了这样一 个价值的等级序列，也不能说在进行民法解释的 时候，只有唯一正确的答案，因为“在民法中，一 个极其微妙的变化，就有可能引发利益调整、价值 调和等问题，对此，仅仅依靠人类的尊严、近代化等 这样一些抽象的理论，在很多情况下根本无法选择 出适用于具体问题的正确的解释”。［１１］（Ｐ．２５６）在 绝对主义论者那里，依然需要发展出一种超越个 人偏好的价值标准，避免利益衡量成为一种“暗 箱操作”。这又让人看到如上价值或利益排序的 问题——这些问题毕竟都是相互牵连的。 仅就理论的前后一致性而言，相对主义较之 绝对主义似乎略胜一筹。但相对主义在法哲学 上的缺陷也很明显。利益衡量标准问题上的相 对主义和绝对主义均是从单个人独自式的立场 上进行价值评价，而这就导致拉伦茨所论之弊 端：“将‘评价’视为一种个人立场抉择的行为，对 之无从为合理的论证，这种意见在学界迄今仍居 支配地位。依此见解，将不能避免下述结论：很 多（而不仅是在若干临界）案件，法官的价值判断 会取代立法者的价值判断，对之亦无从依客观标 准作事后审查。”［３］（Ｐ．２）针对相对主义与绝对主 义此种理论困境，有学者提出把利益衡量的标准 规定为“结论的可接受程度的大小”，亦即，决定 优先保护哪个或者哪些利益的标准，是由其而出 的结论哪个更具说服力来决定的。理由有二：一 是结论的可接受性已经越来越成为了法律有效 性的重要依据，近年来法律论证思想的兴起就是 这一精神趋势的产物；二是，将结论的可接受程 度作为利益衡量的标准，跟其所主张的利益衡量 所应采取的大众立场相一致。由此回避了对这 个标准内容的回答，将其交由案件的特定时、空、 受众、以及案件本身的具体情况决定。［１１］（Ｐ．２５７） 这种看法将可接受性作为摆脱困境的出路， 体现了当今法律方趋向，具有较强的可取 性。在西方传统法理学中，关于价值相对主义抑 或绝对主义的问题，是自然法学与实证主义法学 一大分界点。但在当代法理学中，这一论争已经 被法律论证理论所超越。如卢曼指出，在当代西 方，自然法的失坠是由程序法来补偿的。自然法 关于道德和法律理论的实质内容在这里已经等 而下之，而程序成了最基本的正当性根据。亦 即，这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈 过程达至合意始为有效。因而，在承认法律决定 具有主观性一面之后，当代法律方在趋向于 法律论证理论。“法的推论是实践性议论的高度 制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一 定的组织、制度和程序里进行的，必须严格遵守 证据和辩论的规则；其论证技术也经过特殊的训 练，侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。” ［１２］因此，可接受性成了当今法哲学研究的一个 重要理论范式。不过，利益衡量理论中的可接受 性应当具有更为具体的内涵，方可避免流于像传 统的相对主义或者绝对主义那样的空泛。所以， 结合法律论证理论，研究利益衡量的标准问题， 可以成为摆脱传统相对主义与绝对主义之困境 的一种重要思路，同时亦可谋求实现利益衡量与 法律论证这两种法律方法的妥当对接。 三内在标准还是外在标准， 法律标准还是社会标准 加藤一郎主张，在最初的裁判过程中，应该 有意识地排除既存的法规，在一个全然白纸状态 下，考虑这个事件的应然解决。既然如此，此时 所进行的利益衡量所依据的标准就不是大村敦 志所言的利益衡量的内在型的标准（亦即民法如 此这般地进行判断，那么这里也应该如此这般地 进行判断的观点），而是超越型的标准（亦即不考 虑民法，就该问题、该规定，解释者从自己的立场 发来建议进行一定处理的观点）。［１３］（Ｐ ９６）前 者是法律的内在标准，后者是法律的外在标准。 内在标准注重既有法律规定对当下个案衡量的 拘束，外在标准强调超越既有规定，而从裁判者 立场作出判断。前者体现的是司法克制的立场， 后者则是司法能动立场。可见，同样在进行利益 衡量，是依据内在标准还是外在标准，其结果可 能出入很大。 在此问题上，利益法学认为，任何法律纠纷 都是利益的冲突。法官在对这一一利益冲突作出 裁判时，必须符合立法者通过法律所表达出来的 对利益状况的评价。 ｌ４］（Ｐ ９７）从此意义上，利益 法学似乎主张利益衡量的内在标准。不过，赫克 的利益法学意图将法官设想为不单纯留意于法 条词句的“立法者的助手”：“新的利益法动 是以社会现状为基础，法官不可能仅依逻辑结构 而满意地处理社会生活之需要。立法者希望的 是对利益的保护，他希望平衡生活中互相冲突的 利益，但是他知道他不能捕捉到生活的多样性， 也无法完整地利用逻辑的小前提在每个案件中 划出一条很适当的线来规范它。立法者只有在 法官不仅仅是一部依照法律的逻辑机器来运作 法律功能的自动贩卖机，才能实现他的意图与满 足社会生活的需要。”［１５］（Ｐ．３６１）可见，在利益法 学那里，特别是在利益衡量的过程中，外在标准 亦有可能判断裁判合理与否。但从总体上，利益 法学注重法官对立法者的服从，更多的是从法律 的内在标准进行利益衡量。 但是，在当代法理学研究中，构成法律的不 仅有规则，还有原则。如德沃金即从理论上将原 则阐释为法律，拓宽了法律的疆界。原则通常表 达了某种价值或“目的”，并且要求这些目的或价 值在个案中应尽可能地被实现。法律原则之间 的冲突往往导致需要进行利益衡量；同时，法律 原则本身即构成利益衡量的标准，或者说，利益 衡量评价标准是由法律原则承担的，而衡量本身 又是法律原则的适用方式。可见，在法律原则与利 益衡量之间有极为复杂和多方面的联系。在德国， 原则衡量经常以“利益衡量”（ＩｎｔｅｒｅｓｓｅｎａＩ】ｗ苴ｇｕｎｇ）之 名而与狭义的比例原则相提并论。如德同联邦 的衡量实践即与比例原则密切关联。 比例原则可以说是德国进行司法审查， 尤其是审查自由权之内容的最重要的审查 标准。 １６］（Ｐ．２１５）阿列克西认为，原则冲突必须通 过衡量来解决，而衡量的任务即在于针对具体个 案的情形来判断Ｐ，或Ｐ，孰轻孰重，以决定在个 案的条件之下何者具有优先性。关于相冲突的 原则如何衡量，阿列克西提出了一条衡量法则： “对于相冲突的原则Ｐ。与Ｐ，而言，若其中一原则 不被实现或被侵害的程度愈高，则另一原则实现 的重要性就必须随之愈高”。从衡量法则可以看 出，所谓的衡量包括了三个步骤，首先是确定原 则Ｐ 不被实现或被侵害的程度；其次是确定与之 相冲突的原则Ｐ，的重要性；最后则是将两者互相 比较，以确定Ｐ，实现的重要性是否足以证成对于 Ｐ．的侵害。至于侵害程度与重要性的高低必须 透过说理论证加以判定。［１７］衡量法则本身即在 刻画理性衡量的结构。可见，阿列克西没有像加 藤一郎那样，在利益衡量标准上去“超越法律”， 而是在法律内部，即便是在法律原则这一弹性领 域，也给出了精致而理性的衡量结构。在此问题 主 釜’ 戛 馨 皿 善妻 曼季 ｉ 吾 曼呈 三 导 蚕 上，从德国与日本这两位法学家身上，亦可看出 籍装大 携睡囡 醒。导 （ＰＰ．２４５—２５５）：诚实信用原则；社会主流价值需求； 公众；社会价值观念；社会公共；社会基 本道德；社会效果；法律规范这。类似的主 张提出利益衡量的依据包括［２１］（Ｐ．４０２以下）Ｉ社会 东西方在法律文化、思维方式上的一些重要差 异。西方法学家往往尽力坚持利益衡量的内在 标准，而东方民族思维方式更易于认同利益衡量 的外在标准。限于篇幅，在此不赘。 主流价值需求；公众；社会价值观念；社会公 共；社会基本道德；社会效果。总之，可以看 出，在利益衡量过程中可引为依据的法律标准之 外，存在着各种样态、名目不一的社会标准。在 利益衡量虽说一般是在没有相关规定，或者 没有明确规定等情形下的操作，但在实际运作过 程中，利益衡量还是需要综合法律的相关规定来 进行。法律是一种具有内在联系的体系，如果相 互联系的法律规范已经给出了利益衡量的标准， 法律以外有如此之多可予考量的因素，利益衡量 过程的复杂性与结论的不确定性可见一斑。比 当然应当按照法律规定进行利益衡量［１８］ （Ｐ．１２６８）。有学者认为，“利益衡量得出实质判断 后，一定要找到法律根据，不能直接从实质判断 得出判决，仍然是从法律规则得出判决”，即须遵 循我们通常所讲的逻辑三段论的裁判公式［１９］ （Ｐ．１９６）。由此，利益衡量即便是一种自由裁量活 动，亦须受到相关法律体系或法律规定的拘束。 但是，利益衡量毕竟不是在真空下进行，假如在 个案中随便适用将导致明显不公正，并可能影响 到法律的目的追求，此时即需要基于合理的社会 标准予以判断。在具体利益衡量中，还可能需要 考虑利益的正当性，即这种利益是否符合一般社 会观念或社会情感。另外，社会在不断发展变 化，因此法官必须将法律目的跟当下社会环境进 行调适。利益衡量的标准既要尊重法律的原则 和精神，又要考虑当下社会情势中获得普遍认同 的社会共识。比如，日本法学家就非常重视在衡 量过程中对国志以及社会进步潮流的考察。 日本学界有人提出的把“事件平息的优良”甚至 是“现实的合理性”当作价值判断的形式标准更 是引人注目。［１１］（Ｐ．２３７）但是，有些学者所提出的 诸如“历史进步的方向”“国民大众的意志”之类 的标准，其本身就是含糊不清、充满异议的，在具 体实践中根本起不到任何作用。［１１］（Ｐ．２５７） 法学家也提到：“原则在具体化当中，若涉及宏观 之判断时，则时代思潮与国家社会之历史发展沿 革系十分重要之两项考量。”① 近年来国内一些学者与法官对此也有一定 探讨。有学者以为“社会需求”即为利益衡量的 标准之一，进而通过对“公众”、“社会价值观 念”、“社会效果”三个基本范畴的分析，将“社会 需求”的内容与尺度进行具体化，并试图通过这 种理论性的分析，研究诉讼过程的实际动态运 作。［２ｏ］有法官提出利益衡量的依据或标准『８］ 如，在“贾国宇案”精神损害赔偿金额的确定上， 也进行了利益衡量。原告在诉讼中请求被 告给付精神损害赔偿金６５万元，在衡量了原 告所受损害结果并认定应予赔偿后，认为“赔偿 额度要考虑当前社会普遍生活水准，侵害人主观 动机和过错程度及其偿付能力等因素”。最后判 给原告１０万元精神损害赔偿金，驳回多余的诉讼 请求。 我国司法一向注重“法律效果与社会效果相 统一”这个司法。一个正确、恰当的裁判，既 应有良好的法律效果，也应有良好的社会效果。 实践中，法律效果与社会效果相统一的落脚点往 往停留在社会效果。正所谓“结果好，一切都 好”。社会效果的求证应从以下三方面人手：一 是考察利益衡量的结论是否符合社会主流价值 观念；二是法官必须考虑公共，以使判决建 立在社会民众的一般期望之上；三是法官要力求 利益衡量结论符合社会风俗习惯及社会公众舆 论的要求。［５］（Ｐ．１２３）利益衡量方法强调，法律适 用不能机械呆板，须具有灵活性。甚至在一定的 特殊情况下，为体现法律的社会效益，可以谨慎 地变通法律的适用。而且，利益衡量不能脱离民 风民俗及特定的人文社会环境。通过对民风民 俗的评判、吸收、融合、改造，强化利益衡量的社 会观念基础。［４］因此，进行利益衡量时，不能简 单地考虑案件当事人的利益，更要考虑判决带来 的潜在的社会效果。兼顾社会效果的主张不独 在我国有，国外也有。如有德国法学家亦认为： “任何情况下，法官都不允许只考虑当事人的要 求和利益，法官还必须以服务于全体利益的方式 解决表面的纯私人争端。因为判决不仅仅 ①翁岳生编《行》（上册），中国法制出版社２００２年版，第３７７ 页。原则在具体化过程中，往往也是一个利益衡量的过程。 解决原告和被告之间的私人纷争，它还对法律共 同体的将来行为产生影响。”［２２］（Ｐ．１４）在美国宪 法解释中，也同样注重对社会利益的平衡和判决 的社会后果考量。［２３］（Ｐ．２１１） 如果说法律标准要求的是形式合法性，那么社 会标准则要求实质合理性。法官在对其利益衡量 的思维过程和结论作出说理之际，一方面要解释法 官发现利益、创立或选择规范是建立在法律渊源基 础上的，在形式上是正当的、合法的，确保形式正 义；同时要对利益衡量的结果进行论证，用说理来 证明结果的妥当性，实现实质正义，以防止衡量成 为一种恣意的判断或任意的裁量。［２４］因此，这里 探讨的法律标准与社会标准，所要谋求的是形式合 法与实质合理之间的兼顾与平衡。 四 专家立场还是普通人立场 利益衡量究竟应当立足于法律专家立场还 是普通人立场？从日本学者的既有研究看，主流 观点倾向于站在普通人立场予以衡量。日本的 星野和加藤都非常重视在衡量过程中对国 志以及社会进步潮流的考察，主张在进行利益衡 量或者价值判断的时候，应采取普通人的立场， 而不是法律家的立场，而且衡量的结果不能违背 常识。［１１］（Ｐ．２３７）如星野即坦陈：“我和加藤一郎 博士的共通点是，都主张即使是价值判断，也最 好应该做出能够导向按一般人的常识所进行的 判断来看是妥当的解决方案的解释，都强调常识 论。我依旧认为，法律不是，也不应该是法律家 秘传的技艺，对一般社会人之间的纷争，应做出 让当事者及其周围的人最大可能接受的解决，因 此，常识的结论非常重要。”［１１］（Ｐ．２５３）的杨 对 仁寿认为，法官所持之“价值判断”，究应站在法 律家之立场为之，抑应以“外行人”之立场为之， 不无疑问。“近人恒以法官为一法律专家，在法 律技术方面，例如逻辑的推论，法律概念上义蕴 以及沿革之了解等，固应由其为之，而‘利益衡 量’或‘价值判断’，自 外行人’之立场为之，始能 切合社会需要。”［２５］（ＰＰ．１７８—１７９）可见，日本与我 国学者均甚注重常人常识的立场与观点，以 使利益衡量结论契合社会目的，而法律家的立场 似乎有悖于此目的的实现。 既然站在常人或者外行人立场，那么衡量的 结果恐怕越加不可把握。可能一定程度上出于 对此的担忧，拉伦茨同时格外强调：“‘法益衡量’ 并非单纯的法感，不是一种无法作合理掌握的过 程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的 原则。在此程度上，它也是可审查的。”［２］（Ｐ．２８６） “可审查的”、“可具体指称的原则”恐怕即非常人 或者外行人所能轻易把握，而只有法律专家方可 胜任。专家立场跟普通人立场的二元对立与紧 张，说到底是以“职业自治”为基本特征的近代法 治所带来的法律学科知识和权力的职业化、专业 化、技术化的结果，并由此形成了大众话语与精 英话语这两种叙事。［２６］ 在我国，有人注意到当前有些司法裁判服判 息诉率不高，涉法涉诉上访案件居高不下，一个 重要的原因就是少数司法裁判所认定的事实、作 出的判断与案件的本来事实、与社会公认的人情 事理有距离或相距甚远，致使当事人难以服判息 诉，在一定程度上既影响司法的公正价值，也造 成当事人纠纷解决成本的增加和国家司法资源 的浪费。［７］这一现象虽然未必出现于这里探讨 的利益衡量情况下，但我国职业法官怎样在裁判 中真正设身处地，基于常人之立场，做到更悉晓 人情事理，更接近社情，使作出的司法裁判 更合情、合理、合法，弥合专家与大众、法理与情 理之间的断裂与隔阂，尤其是在构建和谐社会时 代背景下，的确是摆在法官眼前的一道难题。 五结语 上文从不同角度分析了利益衡量方法的标 准（或依据）问题。实际上，这些角度之间存在某 种联系。比如，利益（价值）排序问题即涉及相对 主义还是绝对主义立场。内在标准与外在标准， 跟法律标准与社会标准之间也有某种对应关系。 ～一瞳 ０ｄ 一 一骓 星。蓉ｉ。量 而专家立场跟法律标准、普通人立场跟社会标准 之间也有一致性。从不同角度对利益衡量的标 准问题进行理论分析，还是有一定意义的。它彰 显出利益衡量标准问题的复杂性。严格来讲，我 国现有裁判实务中还无法找到利益衡量的具体 标准。更加具体、规范和生动的利益衡量标准还 需要在实践中不断总结和归纳。但没有具体标 准并不等于说法官不解决社会矛盾纠纷，不 受理新类型案件。［２７］（Ｐ．３６０）因此，我们有必要以 法学理论与实证经验为根据，探索并谋求构建一 套利益衡量相关规则，以作为法官在个案裁判中 进行利益衡量的依据。 ～～ 一杭藉笔大州师范大 携缝囵 学学报一社会科学版一一 占一工与ｃ］ｊｏｏ— ｏｎｉ ｔｉ∞工 ｏ３ｏ ］Ｎ ｏ了０ｃ ｎｚ—ｏ０一１∽３ｎ —０一ＬＪｍ ｎＩ＜一０ 三 ［１３］大村敦志．民法总论［Ｍ］．江溯，张立艳译．北京：北京大学出 参考文献： ［１］张晓秦，刘玉民．庭审要点与技巧［Ｍ］．北京：中国民主法制 出版社，２００９． 版社，２００４ ［１４］卡尔・拉伦茨．德国民法通论（上册）［Ｍ］．王晓晔等译．北 京：法律出版社，２００３ ［２］本杰明・卡多佐．司法过程的性质［Ｍ］．苏力译．北京：商务 印书馆，１９９８． ［１ ５］Ｗ．Ｆｒｅｄｍａｎｎ．法理学［Ｍ］杨日然等译．台北：司法周刊杂志 社，１９８９． ［３］拉伦茨．法学方［Ｍ］．陈爱娥译北京：商务印书馆，２００３． ［４］高翔．利益衡量的具体方法［Ｎ］，２００７一Ｏ１—０９（６） ［５］．司法的自由与限度——论民事诉讼中的利益衡量 ［Ｃ］／／万鄂湘．司法能力建设与司法改革问题研究．北 京：人民出版社，２００６． ［１６］林来梵．审查的原理与技术［Ｍ］．北京：法律出版社， ２００９ ［１７］王鹏翔．基本权作为最佳化命令与框架秩序［Ｊ］．东吴法律 学报，２００７，（３） ［１８］ Ｌ祥俊．法律方（第３卷）［Ｍ］．北京：人民出版社， ２００６． ［６］刘冰．裁判中的利益衡量：技术、规则与理念——基于案例的 实证分析［ｃ］／／万鄂湘．建设公正高效权威的社会主义司法 制度研究（上册）．北京：人民出版社，２００８ ［１９］梁慧星裁判的方法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００３． ［２０］胡玉鸿利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析 ［７］马贤兴．利益衡量理论与合理裁判方［ＥＢ／Ｏ１ ］．［２００６— １２—１１］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｆｃｊｂｊ ｃｏｒｎ．ｏｎ／ｌｉｓｔ．ａｓｐ？ｕｎｉｄ＝４５ｌ６ ［８］吴庆宝．法律判断与裁判方法［Ｍ］北京：中国民主法制出版 社，２００９． 之一［Ｊ］．法商研究，２００ｌ，（３）． ［２１］丁巧ｆ■．民商事案件裁判方法［Ｍ］．北京：人民出版社， ２００６． ［２２］汉斯一贝恩德・舍费尔，克劳斯－奥特．民法的经济分析 ［Ｍ］．江清云，杜涛泽北京：法律出版社，２００９． ［９］吴从周从概念法学到利益法学：以耶林（Ｒ ｖ．Ｊｈｅｒｉｎｇ）对海 克（Ｐｈ Ｈｅｃｋ）之影响为线索开展［Ｄ］台北：大学法律学 研究所博士论文，２００３． ［２３］詹姆斯・安修．美国判例与解释［Ｍ］．黎建飞译．北京： 中国大学出版社，１９９９． ［１Ｏ］黄茂荣法学方法与现代民法 Ｍ］北京：中国大学出版 社。２００１， ［２４］罗润成．司法审判中的利益衡量［Ｎ］．，２０Ｏ７—０９—２６． ［２５］杨仁寿．法学方［Ｍ］．北京：中国大学出版社，１９９９． ［２６］刘星．法律解释中的大众话语与精英话语［ｃ］／／梁治平．法 律解释问题．北京：法律出版社，１９９８ ［１１］陈金钊．法律方［Ｍ］北京：中国大学出版社，２００７ ［１２］季卫东．“应然”与“实然”的制度性结合［Ｍ］／／麦考密克，魏 因贝格尔制度周叶谦译北京：中国大学出版 社．１９９４． ［２７ Ｊ肖杰．试论民事案件裁判中的利益衡量［Ｃ］／／吴家友．法官 论司法能力．北京：法律出版社，２００６． Ｏｎ ｔｈｅ Ｐｒｏｂｌｅｍ ｏｆ Ｓｔａｎｄａｒｄ ｆｏｒ Ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ Ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ：Ａ Ｄｅｔａｉｌｅｄ Ｉｎｑｕｉｒｙ ＪＩＡＯ Ｂａｏ・—ｑｉａｎ （Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ，Ｓｈａｎｄｏｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ａｔ Ｗｅｉｈａｉ，Ｗｅｉｈａｉ ２６４２０９，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｌ：Ｔｈｅ ｐｒｏｂｌｅｍ ｏｆ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｓｔｕｄｉｅｄ ｉｎ ｌａｗ，ｆ０ｒ ｅｘａｍｐｌｅ，ｏｎ ａｌｌ ｋｉｎｄｓ ｏｆ ｖａｌｕｅｓ ｏｒｄｅｒｉｎｇ，ｂｕｔ ｓｕｃｈ ａｎ ｅｆｆｏｒｔ ｉｓ ｄｏｏｍｅｄ ｔｏ ｆａｃｉｎｇ ｗｉｔｈ ｍａｎｙ ｄｉｆｆｉｃｕｌｔｉｅｓ，Ａｌｔｈｏｕｇｈ ｂｏｔｈ ｖａｌｕｅ ｒｅｌａｔｉｖｉｓｍ ａｎｄ ａｂｓｏｌｕｔｉｓｍ ａｒｅ ｔｒｙｉｎｇ ｔｏ ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ ｓｔａｎｄ— ａｒｄ ｏｆ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ，ｔｈｅｒｅ ｓｔｉｌｉ ｅｘｉｓｔ ｓｏｍｅ ｄｅｆａｕｌｔｓ．Ｂｏｔｈ ｉｎｔｅｒｎａｌ ａｎｄ ｅｘｔｅｒｎａｌ ｓｔａｎｄａｒｄ．１ｅｇａｌ ａｎｄ ｓｏｃｉａｌ ｓｔａｎｄａｒｄ．ａｒｅ ｔｒｙｉｎｇ ｔｏ ｒｅａｌｉｚｅ ｔｈｅ ｂａｌａｎｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ ｆｏｒｍａｌ ｌｅｇａｌｉｔｙ ａｎｄ ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌ ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｎｅｓｓ．Ａｎｄ ｅｘｐｅｒｔ ａｓ ｌａｗｙｅｒ’ｓ ｓｔａｎｃｅｏｒ ｏｒｄｉｎａｒｙ ，ｐｅｏｐｌｅ’ｓ ｓｔａｎｃｅ，ｉｓ ａｌｓｏ ａ ｋｉｎｄ ｏｆ ｓｔａｎｄａｒｄ ｆｏｒ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ．Ｔｈｅ ａｎａｌｙｓｉｓ ｆｒｏｍ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ ｓｈｏｗｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｐｒｏｂｌｅｍ ｏｆ ｓｔａｎｄａｒｄ ｆｏｒ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ ｉｓ ｖｅｒｙ ｈａｒｄ ａｎｄ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｆｕｒｔｈｅｒ ｓｕｍｍａｒｉｚｅｄ ｆｒｏｍ ｐｒａｃｔｉｃｅｓ ｏｆ ｌａｗ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｍｅａｓｕｒｅｍｅｎｔ；ｖａｌｕｅｓ ｏｒｄｅｒｉｎｇ；ｌｅｇａｌ ｓｔａｎｄａｒｄ；ｓｏｃｉａｌ ｓｔａｎｄａｒｄ （责任编辑：沈松华）
