知识产权专题 ２０１ ８—７ 略论统一市场监管格局下的知识产权保护和反垄断执法 王先林 摘 要：改革市场监管体系．实行统一的市场监管，是建立统一开放竞争有序的现代市场体系的 关键环节 伴随国家市场监管总局的成立，我国反垄断执法机构和知识产权机构不仅均实现了各自 的统一。而且实现了两者之间在整个大的市场监管中某种程度上的统一。在彼此关系上，知识产 权保护与反垄断执法具有殊途同归、相辅相成的基本关系，而统一的市场监管的形成，将更有利 于实现知识产权保护与反垄断执法之间的协调、发展，推动相关工作取得新的成就。 关键词：统一市场监管 知识产权保护反垄断执法 一、我国反垄断执法机构和知识产权机构实现了整 推进市场监管综合执法、加强产品质量安全监管，让 人民群众买得放心、用得放心、吃得放心，将原国家工 合与统一 根据印发的《深化党和国家机构改革 商行政管理总局的职责，原国家质量监督检验检疫总 方案》和十三届全国一次会议通过的《机 构改革方案》，为完善市场监管，推动实施质量强 局的职责，原国家食品药品监督管理总局的职责，国 家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法 职责，商务部的经营者集中反垄断执法以及反 国战略，营造诚实守信、公平竞争的市场环境，进一步 作者：王先林。上海交通大学特聘教授、竞争法律与研究中心主任，反垄断委员会专家咨询组 成员。原国家工商总局市场监管专家委员会委员。 纪律建设，严明政治纪律和政治规矩，严肃党内政治 生活。进一步贯彻落实规定精神，强化正风 肃纪，认真纠正“四风”。抓好原食药总局的巡视整改 革和工作“两不误、两促进”。 在做好全面工作基础上，要着力抓好以下重点任 务。一是压缩企业开办时间，实现企业开办时间压缩 工作。加强基层建设，强化执法装备保障．推动人财物 向基层倾斜。加强职业化检查员和审评员队伍建设。 深入开展各类业务培训．提升基层干部监管执法能 力。建立激励和容错纠错机制．激励广大干部新时代 有新担当新作为 ５．积极稳妥做好机构改革工作。各级市场监管部 至８．５个工作日的目标。二是大幅压减工业产品生产 许可证，完成取消ｌ４类、下放４类的改革任务。三是 抓好“证照分离”改革，确保在全国范围内全面推开。 四是全面实行“双随机、一公开”监管．实现市场监管 Ｈ常检查“双随机”方式全覆盖．检查结果全公开，“双 随机”抽查比例不低于５％。五是加强食品药品安全、 门要提高政治站位．强化大局意识，按照部署和 地方的安排，精心做好机构改革工作。按照 机构改革方案的总体要求和总局“七个统一”精神，认 特种设备安全和工业产品质量安全监管，确保不发生 重特大安全事故，安全事故数量同比减少。 市场监管事业前景广阔、大有作为。我们要在以 **同志为核心的党坚强领导下．立足当前、 着眼长远，统筹兼顾、狠抓落实，以改革创新精神抓好 各项工作，坚决完成全年各项目标任务，为更好满足 人民美好生活需要、推动经济高质量发展作出新的更 大贡献！ 真制定“三定”方案，有序做好职能整合、人员转隶、机 构组建等工作。围绕职能转变，优化职能布局，合理划 分各级市场监管部门的执法权限．着力解决基层监管 力量薄弱的问题。严守改革纪律，做好干伍思想 工作，引导广大干部理解改革、支持改革，努力做到改 １ ４哼阖市场监管研究 ２０１８—７ 垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督 知识产权专题 这两者之间的关系也可以说是知识产权法和反垄断 法之间的关系。本来，知识产权法与反垄断法是分处 管理总局，作为直属机构。主要职责是，负责 市场综合监督管理，统一登记市场主体并建立信息公 示和共享机制，组织市场监管综合执法工作，承担反 垄断统一执法。规范和维护市场秩序，组织实施质量 强国战略，负责工业产品质量安全、食品安全、特种设 备安全监管，统一管理计量标准、检验检测、认证认可 于两个完全不同的领域．但它们都属于各国的基本经 济和法律制度，两者之间仍然有着一致性。 首先，两者均具有促进竞争和推动创新的基本功 能。知识产权法通过授予和保护经营者重要但有期限 的独占权来奖酬其在创新上的投资，为创新提供动 力，同时维护公平的市场竞争秩序：而反垄断法的基 工作等。这意味着在《反垄断法》实施十年之后，中国 反垄断执法发生了重大变化，结束了此前由三个 机构分别进行反垄断执法的局面。 本目标是反对垄断．维护市场的自由公平竞争和经济 活力，这就要求并保障经营者之间开展正常的竞争以 强化知识产权创造、保护和运用，是加快建设创 新型国家的重要举措。为解决商标、专利分头管理和 重复执法问题。完善知识产权管理．此次机构改 革同时，将国家知识产权局的职责、原国家工商总局 的商标管理职责、原国家质量监督检验检疫总局的原 产地地理标志管理职责整合。重新组建国家知识产权 局，由国家市场监督管理总局管理。主要职责是，负责 寻求创新之路，为创新提供压力，同时防止取得支配 地位的企业损害和阻碍创新。正如有人所形象比喻 的：反垄断法用竞争性市场的“大棒”（即不创新的企 业就要遭淘汰）来促进鼓励初始创新的市场结构；知 识产权法则用有限专有性及由此获得的利益的“胡萝 卜”来鼓励初始创新。反垄断法通过保护在专有性的 知识产权以外的竞争机会来促使后续创新。知识产权 法则通过要求初始创新的公开（至少对专利而言）以 及为后续创新者提供“合理使用”和不受知识产权“滥 用”的权利来促使后续创新。 ‘强大的知识产权与有 力的反垄断在促进创新的共同目的上是同一枚 硬币的两面。”② 保护知识产权工作，推动知识产权保护体系建设，负 责商标、专利、原产地地理标志的注册登记和行政裁 决，指导商标、专利执法工作等。商标、专利执法职责 交由市场监管综合执法队伍承担。这使得我国的知识 产权行政主管部门也基本实现了统一（除版权外），并 且将知识产权保护也纳人了包括反垄断执法在内的 大市场监管的范畴之中。从而形成了我国统一市场监 管的新格局。 其次，两者均具有保护消费者利益的目的和功 能。知识产权法不仅通过鼓励创新、促进经济发展在 总体上增加消费者福利，而且通过对具体市场上的假 冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免 遭交易中的损害。而反垄断法则通过保护和鼓励竞争 显然，通过这次机构改革，我国反垄断执法机构 和知识产权机构都实现了各自的统一，而且实现了两 者之间在整个大市场监管中某种程度上的统一。 这必将对我国的知识产权保护和反垄断执法工作产 生重要的影响。 来保护和实现消费者的福利．这是其最基本的目的和 功能。 因此。知识产权保护与反垄断执法（对滥用知识 产权排除、竞争进行规制）在本质上是一致的，两 二、知识产权保护与反垄断执法具有殊途同归、相 辅相成的基本关系 者殊途同归，相辅相成，实现共同的目的，即鼓励创新 和保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利 保护知识产权、激励创新是知识产权法的主要任 益。正如英国知识产权委员会的报告所指出的，在发 达国家，人们普遍认为，只有当知识产权制度得到有 务．反对垄断、维护竞争是反垄断法的基本使命，因此 ①Ｓｅｅ Ｄｅｂｒａ Ａ．Ｖａｌｅｎｔｉｎｅ，Ａｂｕｓｅ ｏｆＤｏｍｉｎａｎｃｅ Ｒｅｌａｔｉｏｎ ｔｏ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ：ＨＪＳ．Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ ａｎｄ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｌ Ｃａｓｅｓ，Ｂｅ￣ｒｅ Ｔｈｅ Ｉｓｒａｅｌ Ｉｎｔｅｍａ— ｔｉｏｎａｌ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ，Ｎｏｖｅｍｂｅｒ ５。１９９９．资料来源于美国联邦贸易委员会网站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｆｔｃ．ｇｏｖ／ｓｐｅｅｃｈｅｓ／ｏｔｈｅｒ／ｄｖｉｓｒａｅｌｉｎ．ｓｈｔｍ． ②Ｓｅｅ Ａｎｎｅ Ｋ．Ｂｉｎｇｍａｎ，Ｔｈｅ Ｒｏｌｅ ｏｆＡｎｔｉｔｒｕ￣ｔ ｉｎ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｒｏＰｐｅｒｔｙ，Ａｄｄｒｅｓｓｅｄ ｂｅｆｏｒｅ ｔｈｅ ＦｅｄｅｒＭ Ｃｉｒｃｕｉｔ Ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ，Ｊｕｎｅ １４，１９９４．资料来 源于美国司法部网站：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｕｓｄｏｊ．ｇｏｖ／ａｔｒ／ｐｕｂｌｉｃ／ｓｐｅｅｃｈｅｓ／０１１２．ｈｔｍ． 呻阖市绚监管研究１ ５ 知识产权专题 效竞争的补充时，它才能达到预计的目标。⑧ 这要求在立法和执法中注意寻求两者之间的平衡， “在竞争法与知识产权之间建立适当的平衡，是一个 永恒的主题：即便是在成熟的法律体系中，也是如 ２０１８—７ 中，那么这方面的工作就更容易实现协调。鉴于知识 产权保护和反垄断执法之间的关系比较复杂、敏感． 相互之间的协调就显得非常重要．因此我国通过这次 机构改革形成的统一市场监管就具有非常 重要的意义 此。”④美国司法部和联邦贸易委员会２００７年《反托 拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》的报告在前 虽然知识产权保护与反垄断执法在基本功能和 言中指出：经过近几十年的司法实践，反垄断执法机 构与已认识到知识产权法与反垄断法拥有共同 的基本目标．即改善消费者福利和促进创新。知识产 权法和反垄断法前后相继地（ｉｎ ｔａｎｄｅｍ）共同发挥作 用，以更低的价格带给消费者更新、更好的技术、产品 和服务。两者是具有互补功能的法律机制，共同发挥 目标上具有一致性，但是这并不意味着它们之间不存 在任何冲突，相反，它们在具体实施过程中往往表现 出某种程度上冲突。笼统和抽象地说，“知识产权在本 质上是完全的或有一定的垄断的创造物”“相反， 竞争都是关于自由的，是反垄断的” 。这种表面 上的不一致虽然并不必然带来它们实际上的冲突，但 它确实蕴含了这种冲突的可能性。 作用以给消费者带来创新：反垄断法保护市场中的活 跃的竞争。而知识产权法保护对创新的投资可以获取 首先。知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它 毕竟在一定范围内了竞争，因此法律允许这种对 竞争的是法律权衡利弊的结果，是为鼓励创新所 回报。两者均刺激竞争对手之间展开竞争，争相成为 消费者所期待的技术、产品或服务之市场的最新进入 者。我国原国家工商总局２０１５年４月７ Ｅｔ公布的《关于 禁止滥用知识产权排除、竞争行为的规定》第二 条规定：“反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即 付出的必要代价。知识产权的存在本身并不能说明它 没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的 范围之内。如果权利人在实际行使知识产权的过程 中，超出知识产权法规定的保护范围扩张其所享有的 权利．例如利用许可合同的规定被许可人本可以 正当从事的行为，那么其就对竞争产生排除、的 影响。从而与反垄断法形成冲突。 促进竞争和创新。提高经济运行效率，维护消费者利 益和社会公共利益。”《反垄断委员会关于滥用知 识产权产权的反垄断指南（征求意见稿）》（２０１７年３ 月２３日）在前言部分也进一步明确：“反垄断与保护 知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新，提 高经济运行效率．维护消费者利益和社会公共利益。” 其次．虽然现在一般不会仅仅因为拥有知识产权 就推定企业具有市场支配力，但是这种独占权的拥有 往往会促使企业在某一特定市场上形成支配地位。因 此，如果有关企业的这种支配地位被用来实施非法限 制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识 产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力、在 三、统一的市场监管更利于实现知识产权保护 与反垄断执法之间的协调 本来，只要是认识到知识产权保护和反垄断执法 各自的本质和相互关系，并以科学合理的法律制度作 许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显 正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对 合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞 争的原则．同样会构成对反垄断法的违反。 因此．知识产权法与反垄断法之间可能会发生冲 为依据．无论相关的机构怎样设置，对各自目标的实 现都不会有太大的影响。不过，如果这两方面的执法 机构设置合理，特别是能够处于某种统一的执法 ③—英国知识产权委员会：《知识产权与发展相结合》，２００２年９月。该报告的中文版本的网址是：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｐｒｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ．ｏｒｇ／ｐａｐｅｒ／ｓｐｄｆｓ／ —ＭｕｌｔｉＬｉｎｇｕａｌＤｏｃｕｍｅｎｔｓ／ＭｕｌｔｉＬｉｎｇｕａｌＭａｉｎＲｅｐｏｒｔ／ＤＦＩＤＭａｉｎＲｅｐｏｒｔＣｈｉｎｅｓｅＲＲ．ｐｄＬ～——————其英文版本“Ｉｎｔｅｇｒａｔｉｎｇ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ｐｏｌｉｃｙ”的网址是：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｐｒｅｏｍｍｉｓｓｉｏｎ．ｏｒｇ／ｐａｐｅｒｓ／ＩＰｌｄｆｓ／ｉｆｎａｌ＿ｒｅｐｏｒｔ／ＣＩＰＲｆｕｌｌｉｆｎａ１．ｐｄｆ． （ 高木善幸、拉瑞·奥尔曼、姆拉泽·西尼拉：《知识产权教学原则与方法》，郭寿康、万勇等译，知识产权出版社２０１１年版，第１３８页。 ⑤Ｔｉｎａ Ｈａｔｒ ａｎｄ Ｌｉｎｄａ Ｆａｚｚａｎｉ，Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ，Ｍａｃｍｉｌｌａｎ Ｐｒｅｓｓ Ｌｔｄ，Ｌｏｎｄｏｎ，１９９７，ｐ．１９７． １ ６呻阖市场坚警研宪 ２０１８—７ 突 这种冲突主要表现为，权利主体在行使知识产权 财产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭 知识产权专题 系．尤其是反垄断法应当如何对待知识产权的行使行 为有着不同的看法。在我国反垄断立法过程中，有的 基于知识产权本身的合法垄断权的性质，主张反垄断 法不应该规定知识产权问题．或者仅仅明确知识产权 是反垄断法的适用除外领域：有的则认为反垄断法应 借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的 目的．从而直接触犯了反垄断法。⑥由于这种冲突主 要是知识产权的行使行为引起对竞争的不正当， 因此相应的协调也就是慎重对待反垄断法适用于知 识产权的行使行为。即在知识产权领域的反垄断执 法。这就要求知识产权保护和反垄断执法工作按照一 定的原则和方法来进行协调，维治系统内在的和 谐统一。 该适用于知识产权领域。而且还要作具体规定，以对 知识产权的行使行为加以严格的约束。现在，这方面 的原则问题在我国反垄断法中已经得到解决。我国 《反垄断法》第五十五条对此作了基本的澄清，即“经 营者依照有关知识产权的法律、行规规定行使 知识产权的行为，不适用本法：但是，经营者滥用知识 产权，排除、竞争的行为。适用本法。”多数学者认 进一步来说．知识产权保护本身也有一个合理与 适度的界限。这是因为，知识产权保护在本质上是一 个利益界定和调整问题．它在国内层面涉及知识产权 为该条文虽然比较原则但却是有必要的，确立了在我 国对知识产权行使行为进行反垄断法规制的基本原 则和立场：但也有一些学者对于该条规定提出异议． 甚至持强烈的质疑和激烈的批评态度。在实践中。尽 管我国反垄断法实施的时间还比较短．在涉及知识产 所有人（社会个体）与公众（消费者、竞争者及其所代 表的社会整体）之间的利益平衡以及公平与效率的协 调，而在国际层面则涉及不同国家、地区之间的利益 调整。而且，即使知识产权的获得本身是合理、合法 的，其实际的行使行为也存在一个正当与否的问题， 这意味着，正当获得的知识产权也可能被滥用，即经 权的领域实施反垄断法的案件还不是很多，但在反垄 断民事诉讼中还是在反垄断行政执法中，都出现了这 样的案件，而且一些案件的调查和处理都受到了国内 外的广泛关注，如，华为技术有限公司诉美国交互数 字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司 垄断案，国家查处美国高通公司滥用市场支配 地位案，以及商务部在经营者集中反垄断审查中处理 的知识产权问题等。特别是２０１５年４月７日，原国家 工商总局公布了《关于禁止滥用知识产权排除、 竞争行为的规定》，进一步明确了知识产权的正当权 利行使行为和排除、竞争的滥用行为之间的界 限，既澄清了一些重要的原则和理念，也确立了相关 营者违反法律、行规授予有关知识产权的界限和 目的，以不正当方式行使知识产权。损害他人利益和 社会公共利益。虽然这种滥用行为的表现不限于垄断 行为，但其典型表现之一就是对竞争的排除、，因 此．对作为以维护竞争为根本使命的反垄断法进行规 制也就非常必要和自然。 对于如何认识和处理知识产权保护与反垄断执 法的关系．主要是反垄断法如何对待知识产权的问 题。不同国家、不同时期的分析和处理原则差异很大， 甚至完全不同。西方发达国家和地区在这方面有一个 曲折的、不断调整的发展过程。总体来说，欧美发达国 家一般都经历了“注重知识产权一强调反垄断法一重 视知识产权一二者并重（２Ｏ世纪末）”的演变轨迹，也 即在完成了两次“螺旋”式上升后，对知识产权领域反 垄断问题的认识才走上了正轨。⑦在我国，长期以来 法学界和实务部门对于反垄断法与知识产权法的关 具体的制度规则，对于我国实践中正确理解和合理适 用知识产权领域的反垄断规则具有重要的意义。 但是。实现知识产权保护和反垄断执法的协调确 非易事。首先，反垄断执法本来就是一项重要、复杂和 敏感的任务．因为反垄断法条文的原则性和规则的不 确定性是各国反垄断法的普遍特征。现实中的竞争问 ⑥缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学））１９９９年第６期。 ⑦５４２页。 王晓哗、吴玉岭：《与知识产权相关的竞争问题研究》，王晓晔：《反垄断法实施中的重大问题》，社会科学文献出版社２ＯｌＯ年版，第 －｝ｒ阖市场盗警研究１ ７ 知识产权专题 ２０１８—７ 恶意商标抢注的认定与制度应对 徐梦醒 摘 要：抢注行为和恶意商标注册行为这两者是交叉关系。抢注行为不一定都是恶意的，恶意的 商标注册也未必都属于抢注。在特定标志已经被他人在其他类型下所使用、不具备敲诈或者侵犯他人 合法权益意图的抢注行为，以及未能证明抢注者具有“恶意”等情况下，不宜认定为恶意注商标。为 了完善应对恶意商标抢注行为制度，应当着重保障在先使用权人的合法权益，构建追责机制并全面深 化制度环节与监管环节的协作。 关键词：商标恶意抢注规制 在近日召开的全国知识产权审判工作会议 上，最高人民有关负责同志表示，要严厉打击不 诚信的商标攀附、仿冒搭车行为，进一步净化市场竞 大对恶意抢注商标行为的打击力度，并不是不加区分 地全面撒网．而是需明确恶意抢注行为的认定界限， 避免监管资源的浪费以及对善意注册申请的“误伤”。 目前，学界对于是否应当将所有抢注行为均认定为恶 争环境。①强调要充分利用现有法律手段，坚决遏制 恶意抢注商标行为，从而有力规范商标注册秩序。加 意仍未达成共识。明确抢注行为是否“恶意”，是集中 作者：徐梦醒。湖北大学与公共管理学院副教授。 ①最高法：“严厉打击不诚信商标攀附、仿冒搭车行为”，ｈｔｌｒ ｓ：／／３ｇ．１６３．ｃｏｍ／ｎｅｗｓ／ａｒｔｉｃｌｅ＿ｃａｍｂｒｉａｎ／ＤＭＡＥＣ７８９０００１８７ＶＥ．ｈｔｍ￣＃ｑ，ｉｄ＝ｃａｍｂｒｉａｎ，２０１８ 年７月９日。 题充满复杂性，往往需要执法机构根据每一个案件的 具体情况进行具体分析。在美国、欧盟和日本等国家 和地区．一方面依靠执法机构和在具体的执法案 例中。通过法律适用来明确和统一执法的尺度；另一 方面执法机构也在总结实践经验的基础上，针对不同 领域的情况，制订具有法律性质的规章或具有指导性 好在知识产权领域进行反垄断执法的“度”的界限，如 处理不当，容易损及创新或者竞争。 虽然在我国以往的反垄断执法实践中总体上较 好地把握了保护知识产权以激励创新和反垄断以维 护竞争之间的平衡，但是由于反垄断执法工作分散在 三个部门进行，与知识产权主管部门也完全是分开 文件性质的指南，为执法机构的执法和经营者的市场 竞争行为提供指引。同时，反垄断法在知识产权领域 实施往往会更为复杂和敏感。保护知识产权以激励创 新和实施反垄断法以维护竞争都是现代各国重要的 选择，但是，这两种之间有一个协调的问题。 本来，知识产权作为一种合法的垄断，其拥有本身和 的，因此，要实现知识产权保护与反垄断执法之间的 协调相对比较困难。效率也会受到影响。随着我国统 一市场监管格局的形成，这方面的协调一定会容易很 多，效果也会更好。笔者衷心期待在国家市场监管总 局的新平台上．尤其是在实现了反垄断执法机构“三 合一”，并且商标、专利执法职责也由市场监管综合执 法队伍承担的情况下．我国的知识产权保护和反垄断 执法工作不仅会各自取得新的成就．而且相互之间的 协调会更顺畅、更有效。 正当行使是作为反垄断法的适用除外而存在的，此时 对竞争的应被视为国家建立和实施知识产权制 度的必要代价．因而应当得到反垄断法的容忍。但是， 知识产权也可能被滥用来排除、竞争，这违背了 国家建立和实施知识产权制度的基本宗旨，需要把握 责任编辑：张 维 １ ８－哮ｒ阖布场盐管研究
