(金融保险)金融案例分析

（金融保险）金融案例分析

案例1：“误您一分钟，赔您一元钱”的银行储蓄服务承诺是否有效可信？ 〔案情介绍〕

1996年7月6日，陈某到某银行办理了7500元的活期储蓄存款。8月12日，陈某到银行取钱时发现．其存款已被他人冒领取走。后经机关侦查，抓住了犯罪嫌疑人，井悉数收缴了赃款。同年12月3日，陈某才从该银行取出了一笔存款。陈某认为，由于银行管理疏漏，造成其延误取款长达100多天，按照该银行的“误您一分钟，赔您一元钱”的储蓄服务承诺，银行应当赔偿其延误期间的损失。诉讼中，支持了陈某的诉讼请求，该银行也以实际行动赢得了较好的信誉。 ［法律分析］

本案主要涉及到银行储蓄服务承诺问题。

“误您一分钟，赔您一元钱”的储蓄服务承诺是银行对储户提出的质量、信用保证，也是加强内部管理、提高服务质量的措施之一。与银行“二人临柜，复核为准，”的规定不同，“误您一分钟，赔您一元钱”是体现公平、诚实信用原则的民事行为，是能够被储户接受的要约，而“二人临柜，复核为准”，是银行单方面的强制性规定，不能体现储户的意愿。 “误您一分钟，赔您一元钱”的潜在条件是：（1）承诺对象须是在本银行或银行系统进行储蓄等业务的所有储户；(2)耽误储户存取活动的事由是银行主观原因引起的，比如储蓄人员技术不娴熟、内部计算机出现人为故障等；(3)只要耽误事由发生，不管储户有无损失，都要进行赔偿。因此，如果银行延误是出于其他客观原因或不可抗力，如全市范围的停电、电脑病毒感染等，银行则不存在赔偿问题。由于该承诺是面向广大储户的，因此，凡是与该银行存在储蓄关系的储户，都有可能因为延误支取而获取赔偿。

“误您一分钟，赔您一元钱”的法律依据是关于要约和承诺以及合同效力的法律规定。自然人、经济组织向银行交付存款，银行出具存款单后．双方之间形成了存款关系。银行应当依

法履行按时支取储户存款、利息等义务。“误您一分钟赔您一元钱就是银行支取储户存款、利息等义务的具体表现，应当视为银行与储户确立存款关系的要约内容。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定．〔二〕表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。，误您一分钟，赔您一元钱作为银行要约的一部分．一旦向社会做出承诺以后，一般不得轻易改变，对储户和银行都具有约束力。银行必须格守承诺，如果随意撤回承诺．就等于变更了银行与储户之间储蓄关系的内容。

类似于“误您一分钟，赔您一元钱”，的社会承诺到处可见，如“童叟无欺”、“缺一罚十”、“不火不要钱”等，而真正对此叫劲的人却不多。本案中的陈某对银行承诺动了真格的，不是没有法律根据的，依法判决银行承担赔偿责任．是合情合法的 2.“二人临柜，复核为准”的规定对储户是否公平？ ［案惰介绍］

1997年4月15日，韩某到一家储蓄所办理存款。记账员刘某初点认定存款现金为5000元，在其填写完存折、存款凭条并且加盖名章后，将现金交予复核员章某。章某经复核认定为4900元，比凭条少了100元，遂将现金由刘某转交韩某重点。韩某坚持现金数额为5000元，并且记账员刘某初步复核也是5000元，因此拒绝接受。双方为此发生争执，诉至。诉讼中，银行以“二人临柜，复核为准”的内部规章为准拒绝承担责任。 〔法律分析〕

“二人临柜，复核为准”是银行办理储蓄时的一项内都规章制度，即储蓄数额以复核数额作

为标准的支取数额。如果初审与复核发生分歧．如数额不符、有假钞，初审要服从复核结果。这一规定有利于加强银行内部储蓄管理，防止戴减少储蓄风险。但是，该规定作为内部规章，只有对内效力，而没有对外效力。实际上，该规定不是约束储户与银行之间权利义务关系的准则，因此，用它来对抗储户是不合适的，也是不公平的。

在法律上，我们目前对此还没有明确具体的规定，类似的原则性的规定还是具有一定的指导作用，在审理本案时也是运用了法理学分析的方法。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则可见，立法将诚实信用、公平、平等作为指导经济生活的重要准则。本案审理中银行提出的内部规定，完全违反了公平、平等原则。对储户而言，实质上是由银行单方面规定的类似于店堂告示的格式条款，其在性质上与“一经售出，概不退还”的告示是一样的，即都是“利己不利人的做法”。

对于格式条款，《合同法》做了比较明确的规定。该法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《合同法》第40条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这些规定说明，合同条款应当是遵循公平、平等、诚实信用的原则订立的，是合同各方真实意思的反映，而不是一方利用经济优势或社会地位强迫对方接受的行为规则。

具体到本案，记账员刘某初点认定韩某的存款数额为5000元，其实际上已经认定了韩某的

存款数是正确的，章某的复核，实质上是在确认刘某工作的准确性而非确认韩某存款数额的准确性。从韩某将款交给刘某之时起，韩某就是在与银行发生法律关系。如果以章某的复核为准，对韩某而言，刘某就是多余的。换句话说，即使刘某清点有误，如果他不把款退还韩某重点，则表明银行已认可了韩某存款的准确性，倘若将款退还韩某重点，则表明银行对韩某的存款数额的准确隆不予认可。本案中，刘某初点后直接将款交由章某复核，储蓄风险已转移到银行内部，如果复核有误，责任只能在银行而不在储户。“二人临柜，复核为准”，的错误在于．它把储蓄风险非公平地负担给储户，按照（合同法）规定，属于“免除其责任、加重对方责任”的非法行为”。对此行为，该法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”依照规定，“二人临柜，复核为准”的解释就应当是：储户将存款交给二人中的第一人清点时，若清点无误，即以初点为准。对银行而言，二人临柜，复核为准；对储户而言，二人临柜，“初点为准”。这种理解是符合立法精神的．也是有法律规定可循的。

依照《合同法》的规定，本案中的银行除了要按5000元给韩某办理储蓄存款外，还要承担缔约过失责任，这点应当引起注意。韩某与银行的储蓄关系没有最终形成，原因在于银行因为遵循格式条款而延误了韩某的储蓄，责任在银行。《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（一）假借订立合同恶意进行磋商、（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（万）有其他违背诚实信用原则的行为本案中银行的行为即属于前述第（三）项规定的行为。对此给韩某造成的损失，是韩某因不能及时存款而发生的利息损失以及其他费用。这一损失不能小视。

本案作为一典型案例，实际处理时主要是根据《民法通则》的有关规定进行的。现在，根据

《合同法》的有关规定去处理依据更充分 3．存单上大小写金额不符．银行如何兑付？ [案情介绍]

1997年3月4日蒋某到某储蓄所存钱。他按要求填写了一张定期储蓄存单凭条，内容是：户名，蒋某；存款数额，3200元；存款时间，1997年3月4日；存款期限，1年。储蓄所出纳员和复核员在蒋某写的凭条上加盖了名章，同时填写了定期存单交给蒋某。在填写存单时工作人员将人民币大写误写为‘叁万贰千元，小写为3200元。1998年3月4日，蒋某到储蓄所取款，由于存单上大小写不一致，双方发生争执。储蓄所认为，存单虽因工作人员失误导致大小写不一致，但蒋某的原始存款凭条明确写明存款金额为3200元，因此，储蓄所只能按3200元本金来兑付存单。蒋某认为存单大小写不一致的主要原因是储蓄所工作人员马虎但不能因此推卸责任，工作人员应当为此失误承担责任。储户提出按存单大写金额兑付不是没有事实根据的。 ［法律分析］

本案涉及到存单大小写金额不符时，银行如何兑付的问题存单是储户与银行之间确立存储关系的重要依据。存单作为要式凭证，其数额、期限、操作码等反映了二者之间的权利义务状况，可视为二者间储蓄合同的关键组成部分。存单上大小写不一致，自然表明各方权利义务存在瑕疵。办案中，蒋某与储蓄所发生纠纷，就是由存单的文义不符导致的。1992年12月11日发布、并于1993年3月1日施行的《储蓄管理条例》第5条规定：“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益鼓励个人参加储蓄’第14条规定：储蓄机构应当保证储蓄存款本金和利息的支付，不得违反规定拒绝支付储蓄存款本金和利息。为维护储户的合法权利，银行在办理储户存款时，必须严格审查，谨慎办理，不得有多填或少填储户存款额的情况。本案中，由于工作人员疏忽，使储户存单上的大小写不一致，一定程度

上影响了银行的声誉。那么，储蓄所到底按照哪一个数额来兑付呢？

1997年11月25日最高人民审判委员会第946次会议通过的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第5条第3项规定：“持有人在以样式、印鉴、记载事项上有别于真实凭证，但无充分证据证明系伪造或变造的瑕疵凭证提起诉讼的，持有人应对瑕疵凭证的取得提供合理的陈述。如持有人对瑕疵凭证的取得提供了合理陈述，而金融机构否认存款关系存在的，金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举证责任。，“如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行杭辩的，人民应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务。本案中，蒋某与储蓄所都承认储蓄关系存在，只是对数额发生争议。因此，储蓄所就须提供足够证据来证明蒋某的储蓄本金为3200元，而非32万元。

在法庭上，储蓄所提供了下列证据：蒋某存钱时填写的存款凭条、银行的进账单、对账单，大小写金额均是3200元。另外，储蓄所还提供了蒋某3200元本金的来源是其1996年存款到期后转存的，转存单上数额与存款凭条上的数额是一致的。蒋某也仅是承认存单上大小写数额不同，对其填写的存款凭条及存款资金来源的真实予以肯定。这样，现有的证据已足以证明蒋某的存款数额为3200元，储蓄所应当兑付的金额也应当是3200元。另外，对造成此纠纷的储蓄员，应当予以内部处理，引以为鉴。在做出判决时，要求储蓄所承担一定的诉讼费用，也是合理的。当然，倘若蒋某真能获得32万元的兑付款，其实际上就侵犯了储蓄所的合法权益，其多得的288万元及利息属于不当得利，依法还应当返回给储蓄所。 4．办理储蓄业务时，出纳复核时发现假币，该如何处理？ 〔案情介绍〕

1999年4月16日，赵跃到某市A储蓄所以活期存款的方式存入6000元。记账员（会计）接过赵跃交付的现金和存款凭条，经过手点和机点两次验钞后，认为款条相符，于是以6000

元的现金数额输入微机，打出一张6000元的存单，然后将款、条、折交给复核员。复核员在复核时发现了一张假币，于是告知赵跃假币应予没收，百元损失由赵跃自负，银行只能出具5900元的存单。赵跃不服，诉至赵跃诉称：自己交存的钞票都是真钞，经银行会计点钞确认。银行会计接柜并清点钱款没有异议，表明银行对赵跃存款6000元的要约予以承诺，存款合同已经成立，会计打出6000元存单是存款合同成立的凭证。自此，标的物交付完成，标的物的风险应由银行承担。银行辩称：银行内部有“双人临柜，复核为准的规定，根据该规定，存款合同的成立应经过以下程序：(1)由储户填写存款凭条；(2)记账员根据存款凭条收点现款，登记开销户登记簿，排列账号，填写存单在各联加盖记账员名章，连同现款交复核员复核；(3)复核员复核现款、户名、账号无误后，并在凭条和存单上加盖业务专用章后，将存单、分户账退给记账员；(4)记账员将分户账留存，将存单交给储户；(5)储户接过存单核查无误后存款合同才成立。因此，在出纳复核无误并将存单交给储户时存款合同才成立，出纳复核发现假钞是在存款合同成立前，标的物风险应由储户承担，所以赵跃应承担百元假钞的损失。经审理认为：银行关于双人临柜、复核为准的规定属银行内部规定的标准合同条款，对合同相对人不具有法律约束力。存款合同自银行会计确认储户交存款项正确款条一致时就已成立。存款合同成立后．标的物风险应由银行承担．故判决银行败诉。 〔法律分析〕

本案的焦点是如何确定存款合同是否成立的问题合同的订立，一般经过要约和承诺两个阶段。所谓要约，是指当事人一方向他方提出签订经济合同的建议。发出建议的一方为要约人要约的内容应包括：明确表示订立经济合同的愿望和要达到的目的与要求，说明经济合同的主要内容，以及要求对方答复的时间期限即承诺期限。要约人可向某一具体的单位发出要约，即向特定的人发出要约，也可以向不特定的人发出要约。如果要约人向特定的人发出要约，在他方未做答复以前，在规定的期限内，不得修改的内容，受其要约的约束。所谓承诺，是

指接受要约的一方，对要约内容表示完全赞同的答复。接受要约的一方，对要约内容部分同意，对其他部分提出某些修改的意见，这种答复不能认为是承诺，而是对原要约的异议，应视为新要约。经过要约、承诺、订立合同的双方当事人对合同的主要条款协商一致，经济合同就依法成立。

关于合同订立的程序，我国《经济合同法》未明确规定，但在第9条明确了经济合同成立的时间，即“当事人双方依法就经济合同的主要条款协商一致，经济合同就成立’。（合同法）对经济合同的成立做了较详细规定。（合同法）第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定．（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

本案中，赵跃到A储蓄所存款，双方是从事订立存款合同的行为。赵跃在存款凭条上填明存款时间、存款数额、存款人姓名、存款凭条的种类也表明其存款种类，由此可见，赵跃将存款凭条及现金交付给银行记账员的行为实质是赵跃对银行发出了存款要求。那么记账员点钞后末提出异议，打出凭条记载金额的存单行为是银行的承诺行为，还是依银行“双人临柜，复核为准”的内部规定以复核人员未提出异议视为银行的承诺？我们认为，银行的内部规定是银行内部进行互相监督、互相约束、加强管理的一种内部行为准则，对银行内部具有约束力，但由干该条款减轻了银行风险，以银行的单方意志自主性剥夺储户的意志自主性，实质造成了不公平的法律结果，因而对外不应具有法律拘束力我国立法对此也有原则性规定。如《中华人民共和国消费者权益保》〔以下简称《消费者权益保》〕第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。

《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第5条规定：商业银行与客户的业务往来应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”记账员具有完全民事行为能力，其完全可以代表银行意志行事，其合法行为足以认定为银行行为。在存款过程中．记账员接到存款凭条、现金，经机点、手点等方式检验现钞未提出异议，即应视为其对存款人存款要约的承诺，存款合同因当事人双方对存款金额等主要内容协商一致已告成立，记账员按存款凭条上所载数额打出存折正是记账员承诺行为的证明。存款合同是实践合同，所谓实践合同，是以标的物的交付作为成立要件。本案中，赵跃交付现金、存款凭条，记账员接款条，验钞确认，表明该存款合同已经成立，标的物的风险自此转移给银行。因此，在标的物风险转移之后，复核员发现假币而造成的财产损失，应由银行承担。的判决是正确的。 5．储蓄员填错存单数额，存单是否有效？ （案情介绍）

1998年5月巧日刘某收到他人还款500元后，到某市某行新民储蓄所存款。记账员接过刘某所写的储蓄存款凭条和现金后，只对现金进行了清点而未认真查对凭条便开出了5000元的存单，并在存单记账栏加盖个人名章，随即将存单、凭条及现金交给复核员，复核员复核后也在存单复核栏加盖个人名章，将存单交给刘某，当日下班前结算时，储蓄所发现有4500元的短款，经过核对才发现，刘某自己填写的储蓄存款凭条的大小写均为500元，储蓄凭条账号与存单账号相同，储蓄凭条上记明刘某存款为5张百元票。新民储蓄所遂要求刘某更换存单，刘某不同意。新民储蓄所所属某银行遂向提起诉讼。刘某在答辩状中认为：存单是储户与银行之间成立债权债务关系的凭证。新民储蓄所所开出的存单经过账号、复核员双人复核，手续完备，形式要件真实，存单合法有效。某银行认为，刘某亲自填写的储蓄凭条大小写均写明存款数额为500元，且凭条上证明当时存款收取的现金为5张百元钞票在存单上记载5000元的行为是由于储蓄员的疏忽大意造成的。储蓄员填写存单时误将500

元写成5000元的行为，属重大误解的民事行为，应予撤销。经审理认为：银行提供的证据真实、合法，银行的主张应予支持。遂令刘某返还5000元存单给银行，银行为刘某补办一张500元存单。 〔法律分析〕

本案的焦点是重大误解的民事行为的法律效力及存单的性质问题。

1992年12月11日发布、并于1993年3月1日．施行的《储蓄管理条例》第3条规定：“储蓄是指个人将属于其所有的人民币或外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭征个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动通过上述规定，我们可以看出，储户到储蓄机构存款，二者之间形成存款合同关系，存折或存单就是这种存款合同存在的凭证。存折或存单的法律效力，取决于存款行为的法律效力。”

《储蓄会计核算制度》规定，收取储户存款必须当面点清、当时记账、账折相符、双线核对、轧对平衡，否则不应为储户办理手续。依《储蓄管理条例》第3条的规定，存单或存折是储户和储蓄机构成立了存款合同的凭证。本案中，x市x行新民储蓄所收款员经过双人复核账、单、款后开出存单并交付刘某，表明刘某与该储蓄所之间成立了存款合同。但存款合同成立不等子存款合同就合法有效我国《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。”所谓民事法律行为，依《民法通则》第54条的解释，就是“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”根据上述规定我们可以看出，刘某与新民储蓄所之间订立存款合同的行为必须符合民事法律行为的三个条件才是有效的民事行为，基于该合法行为而成立的存款合同才是有效合同，才能受法律保护否则，则因为民事行为不是民事法律行为而不受法律保护。这类民事行为主要有可撤销的民事行为和无效的民

事行为两大类，本案所涉及的主要是可撤销的民事行为中的重大误解行为。

最高人民《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见〔试行〕》第71条规定：行为人因对行为时的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相冲并造成较大损失的，可以认定为重大误解。由此可见，重大误解行为实质是行为一方意思表示不真实的行为，不符合民事法律行为要件。我国《民法通则》第59条规定：’下列民事行为，一方有权请求人民或者仲裁机关予以变更或撤销：〔一〕行为人对行为内容有重大误解的（二）显失公平的、被撤销的民事行为从行为开始时起无效。，本案中，新民储蓄所工作人员由于工作疏忽，错将500元写成5000元，属于重大误解的可撤销民事行为，应根据新民储蓄所的要求对该民事行为予以撤销，被撤销的民事行为属无效的民事行为，所以刘某与某银行新民储蓄所之间并不存在存款5000元的合同关系，记载5000元数额的存单为无效存单，刘某无权主张5000元存款的所有权。但刘某存款500元的事实确实存在，证据充分，因此，x市x行新民储蓄所应按500元的数额为刘某补发一张存单。通过本案我们应该认识到，由于银行工作人员的重大误解行为而在存单或存折上多填数额，储户并不因此当然取得多填数额的款项的所有权，该部分款项属储户的不当得利，应予返还。

6．存款人的前妻以存款人的名义挂失并提取银行存欲．银行有无资任？ [案情介绍]

1994年8月，申某在某银行办理了整存整取储蓄，并留有密码。1995年2月，申某的前妻庄某到银行来，声称存单丢失，要求挂失。庄某提供了申某的个人情况，包括姓名、存款时间、金额、种类、账号、住址、身份证号码等，但未能提供密码。银行为庄某办理r挂失手续。此后，银行为庄某补办了新存单，并将原申某的姓名改为庄某。1995年9月，当申某到银行取款时，发现存款已被庄某取走。为此，申某要求银行予以赔偿。银行认为，庄某

办理挂失时待有申某的身份证，并且口头核对过密码，因而认为庄某是受申某委托。即便是冒领，银行也坚持了审慎原则，申某只能向冒领者追偿而不能持作废的存单要求支付。 〔法律分析〕

本案主要涉及银行办理挂失支付的手续问题。

存单由于各种原因遗失是常有的事，如因被盗、丢失、毁灭或长期未取款而忘记放在何处。对此，从储户和银行两方面都有一定的防范和弥补措施，以免冒领。对储户而言，存款时最好办理记名存款，有条件的务必要留有密码，密码既要好记以防被忘记，又要注意不要轻易告诉任何人，即使是与自己关系密切的友人、亲戚。存折一般不要与身份证等证件放在一处，以防给恶意者带来不应有的方便。对于定期存款、整存整取等存款，应当适时查验是否放置在原处。这些措施不是法定的防范措施，但却是起码的常识。一旦丢失，应当立即向储蓄机构提出挂失支付申请。对储蓄机构而言，它没有法定的义务保证存款不被冒领，银行是按照规章办事的。一般而言，只要手续合法，银行应当予以办理现金支取。当然银行也具有专业的审慎态度，要持有怀疑的眼光，一旦发现有冒名顶替迹象的，应当及时与有关部门联系，最大限度地保证储户的存款利益不被非法侵犯。1992年12月11日发布的《储蓄管理条例》第5条规定：国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益，鼓励个人参加储蓄。“储蓄机构办理储蓄业务必须遵循存款自愿，取款自由，存款有息为储户保密’的原则。”

对与存款的挂失止付，《储蓄管理条例》第31条规定：月储户遗失存单、存折或者预留印鉴的印章的，必须立即持本人身份证明，并提供锗户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、账号及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构书面申请挂失。在特殊情况下，储户可以用口头或者函电形式申请挂失，但必须在五天内补办书面申请挂失手续储蓄机构受理挂失后必须立即停止支付该储蓄存款，受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的储蓄机构不负赔偿责任第

37条规定：储蓄机构违反国家有关规定，侵犯储户合法权益，造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第33条规定“储蓄存款的所有权发生争议，涉及办理过户的，储蓄机构依据人民发生法律效力的判决书、裁定书或者调解过户手续。”

由此规定可见，办理挂失手续时，银行必须从事的工作有：查验申请人的身份证名；要求申请人提供详细的个人及存款资料，并形成书面文件；挂失后银行只能依法补办存单或支取现金，涉及办理过户的，必须要有相关的证明资料。对储户而言，办理挂失手续应当持有合法的证明文件并且提供书面材料委托他人办理的应当出示有关委托书。本案中，银行在办理挂失止付申请时，有几个明显的漏洞：一是庄某不能提供存折的密码，银行没有审慎核对；二是银行没有审查申某是否委托庄某办理挂失的证明材料；三是银行在补办存单时，没有经过申某同意即将存单的储户姓名进行了更改。前述三种行为明显违规，银行应当承担赔偿责任，即依照申某提供的存单计算支付存款本息。至于对庄某的行为，银行可以向提起诉讼，通过司法程序予以解决。

这里需要提请读者注意的是：存单丢失后当事人务必及时办理申请支付挂失手续，如果因迟疑而被人抢先冒领取走除非银行有重大过失，否则不承担赔偿责任。 7．存款人死亡后，继承人如何支取其银行存款？ 〔案情介绍〕

李向华是某钢厂退休工人，丧偶，一人居住。1998年9月，他不幸遇车祸身亡。在外地工作的一子二女回来料理丧事。在整理遗物时，其子发现了户名为李向华、开户银为交通银行某储蓄所的定期存单一张，存款为3万元。此外，李向华的遗产还包括两间房和一些家具。李向华因死的突然，没有留下遗嘱，三兄妹遂协商将房屋及家具卖了平分款项。但李子认为自己工作时间早，为李向华付的赡养费多，遂主张3万元存款应归自己所有。李向华的两个女儿不同意，三人争执不下，遂向起诉。在立案期间，李子偷偷到交通银行某储

蓄所，向该所工作人员出示存单、李向华身份证、李子本人身份证想提前取款，银行却以手续不全拒付。 〔法律分析〕

本案的焦点是存款人死亡之后继承人如何支取其银行存款的问题。

中国人民银行、最高人民、最高人民、、司法部联合发布的（关于查询、停止支付和没收个人在银行存款及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知）〔（1998银储字第18号〕规定，存款人死亡后的存款提取、过户手续问题应按如下规定处理：存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款，应当向当地公证处（尚未设立公证处的地方向县、市人民）申请办理继承证明书，银行凭以办理过户和支付手续。如果该项存款的继承权发生争执时，应由人民判决。银行凭人民的判决书、裁定书或调解过户或者支付手续由上述规定我们可以看出，存款人死亡后，继承人要实现自己的继承权，必须向银行出其自己对死者享有继承权的有效证明，该有效证明分为两种，一种是指继承证明书，一种是指判决书、裁定书和调解书。如果几个合法继承人对死者的存款分割没有争议，则继承人应当持存单、身份证明和存款人死亡证明等材料到当地公证处申办继承权证明书。公证处受理后，经审查认为符合出证条件的，即出具继承权证明书。当地没有公证处的，继承权人应当向基层人民申请办理继承证明书。如果几个继承人对存款的继承权发生争执则不能申办继承证明书，而是由有争议的继承人向当地人民起诉，由对死者的存款继承权的归属以及争议人应得份额同题做出判决后，由继承人持的判决书、裁定书或调解过户或者支付手续。由此可见，继承证明书、出具的判决书、裁定书或调解书是继承人对死者存款享有继承权的有效证明，银行凭以可办理死者存款的提取、过户手续。

本案中，李向华的三个子女是其遗产的合法继承人，三人对如何继承李向华的3万元定期

存款发生争执，因此，应适用立法规定的出具第二种有效证明的条件，即待依法处理、明确三者的继承份额后，由继承人持判决书、裁定书、调解书据以向银行办理存款过户或支取手续。因此，本案中．交通银行某储蓄所拒付是合法的。 8．银行可以擅自扣划储户的存款吗？ 〔案情介绍〕

某市A公司是该市王某与陈某、张某共同出资设立的公司。1997年3月10日，A公司向B银行贷款30万元，借款合同约定借款期限为一年。借款到期后，B银行屡次催款，A公司都以效益不好为由进行推拖。1997年10月，王某创设C公司，在B银行开立账户，户名为C公司。经查询，B银行得知C公司账户金额为50万元，于是以C公司老板是王某，而王某又是A公司股东为名，扣划C公司30万元抵贷。c公司不服，诉至，要求银行返还其30万元存款。经审理认为C公司与A公司是两个不同的法律主体，分别开设各自账户，依据“谁的钱进谁的账，由谁支配，’的结算原则，银行无权擅自扣划C公司账户内的款项替A公司偿贷。c公司账户内的存款属C公司的合法财产，银行擅自扣划的行为侵犯了C公司的合法财产权，应承担侵权的民事责任。 〔法律分析〕

本案的焦点是银行能否擅自扣划储户存款以抵偿他人贷歌的问题。我国《民法通则》第75条规定：“月公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押冻结和没收。”（银行结算办法）第9条规定：“银行、单位和个人办理结算业务都必须遵守下列结算原则：谁的钱进谁的账，由谁支配第11条规定：“银行依法为单位、个人的存款保密，维护其资金的自主支配权。”除国家法律规定和授权中国人民银行总行的监督项目以外，其他部

门和地方委托监督的事项，各银行均不予办理，不代任何单位查询、扣款，不得停止单位、个人存款的正常支付，由上述规定我们可以看出，储蓄是各单位的合法财产。本案中，A、c两公司是各自的法人，各自账户内的财产属各自的合法财产不容非法侵犯。银行有义务尊重客户的财产自主支配权。除法律规定的特别情形外，不得代他人扣划客户存款。所谓法律规定的特别情形，是指依民事诉讼法、刑事诉讼法、海关法、税收征收管理法等法律规定，机关、、、机关、税务机关、师以上保卫部门等有权扣划他人储蓄存款，以及授权中国人民银行的监督项目。本案中，显然不具备上述例外情形。因此，银行擅自扣划C公司账户内的款项用于抵偿A公司的贷款，显然是侵犯了C公司的合法财产权。

我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集休的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第117条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。根据以上规定，判决银行返还C公司被扣划的30万元本金并赔偿其因此而遭受的损失。

9.持卡人透支后，担保人应当承担什么责任。 〔案情介绍〕

1996年7月，朱某向该市工商银行办理了一张牡丹卡，由同事夏某作担保人。担保内容是本人自愿遵守牡丹卡章程，履行领用牡丹卡协议，自愿为申诸人担保，当申请人不能偿还其透支金额及透支利息或银行与申请人联系中断时，本人愿意承担申请人所未偿还的全部债务。之后，朱某领用了工商行发行的牡丹卡并开始使用。从1996年9月起，朱某开始透支，至该年12月底，一共透支45万元。经工商行多次催告后，朱某归还了透支款26万元及利息，尚有19万元透支款及利息没有归还。此后朱某下落不明，工商行追款未果，即向

提起诉讼，要求夏某承担担保责任，代朱某偿付应交款项。

诉讼中，夏某称：朱某恶意透支，已经构成犯罪，应当移交司法机关处理。即使承担担保责任，也只能在5000元范围内承担超过部分的透支额，因朱某出于恶意，客观上违背了担保人的主观意愿担保人不应对此部分偿还。 〔法律分析〕

本案涉及到信用卡恶意透支后担保人的责任问题。信用卡是金融机构向持卡人发行的一种结算凭证，具有支取现金、转账、消费、透支等功能，与现金、票据相比更为便捷。由于信用卡本身具有透支功能（即超过持卡人在银行的存款数额支取使用），因而发卡行存在持卡人恶意透支的风险。恶意透支是指持卡人利用信用卡的透支功能，以非法占有银行款项为目的，超额超期使用透支款，经发卡行催讨后不按时归还的透支行为。1996年1月26日中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第21条规定：“恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限，并且经发卡银行催收无效的透支行为”。恶意透支的特点主要表现为：(l)超出透支限额、期限使用透支款。（2）不按时归还透支款。（3）透支动机不是为了解决资金急需之用，而是骗取资金非法占有。（4）透支行为损害了发卡行的合法权益，即“方便了个人损害了银行”。

为了防止恶意透支带来的风险透支必须有严格的管理制度，比如透支数额、要求持卡人提供担保、定期检查持卡人还款情况、对恶意透支者进行查处等。

中国人民银行1999年3月1日颁布的《银行卡业务管理办法》第21条规定贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信用额度用卡时，不再享受免息还款期待遇，应当支付未偿还部分自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。贷记卡持卡人支取现金，准贷记卡透支，不享受免息还款期和最低还款额待遇，应当支付现金交易额或透支额自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息第47条规定：“发卡银行通过下列途径追偿透支款

项和诈骗豁页：（一）扣减持卡人保证金、依法处理抵押物和质押物；（二）向保证人追索透支款项；（三）通过司法机关的诉讼程序进行追偿。

本案中，工商银行采取了持卡人担保措施。那么，担保人对持卡人的一切透支行为产生的债务承担代为清偿责任吗？本案中，夏某的担保责任属于保证责任，但根据担保内容，并没有明确保证责任的类型，即是一般保证还是连带责任保证。类型不同，保证人实际承担的责任大小也不同。不过，这点并不影响夏某在本案中应承担的责任。因为，保证内容中的保证前提之一是：银行与申请人联系中断。朱某下落不明，银行无法追款，依约向夏某索款是合理的。这里，夏某的保证责任实际是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第1规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任。”

至于夏某在诉讼中提到的恶意透支犯罪问题，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第196条规定，恶意透支进行信用卡诈骗活动，“数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”本案中，朱某透支45万元，数额是否巨大、情节是否严重，需由审判机关根据实际情况具体确定，法律没有统一的数额标准。但是，即使对朱某进行刑事制裁，也不妨碍民事责任的承担。也就是说，对朱某是否迫究刑事责任，都不影响夏某的保证责任。 另外，夏某提出在5000元内承担担保责任。其根据是，（信用卡业务管理办法）第17条规定：“允许持卡人在本办法规定的限额和期限内进行消费用途的透支，透支限额为金卡1

万元、普通卡5000元。这一理由比较牵强，因为担保内容并没有明确保证范围。（担保法）第21条规定：当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，夏某需对朱某的透支额承担全部清偿责任。

所以，在进行信用开证担保时，担保人必须注意以下几个问题：(1)一定要了解持卡人的信誉；(2)要明确自己的担保责任，包括担保方式、范围等；(3)要及时了解持卡人的用卡情况。本案中，如果夏某知道朱某会有大额透支，而且事后有意避债他绝对不会做担保人的。 10．信用卡“协议透支”合法吗？ 〔案情介绍〕

1996年12月22日，A公司与某银行签订了份信用卡透支协议。协议写明：A公司、某银行按照平等自愿、协商一致的原则达成本信用卡透支协议。A公司从某银行通过信用卡透支30万元用于购买原材料，期限为30天，利息为日息018％。A公司以自己所有的某处房地产作抵押。合同签订后，某银行信用卡部即给A公司透支30万元。1997年1月22日，透支协议规定的还款期限届满，A公司却拒绝还款。某银行遂诉至，要求A公司偿还贷款，并行使抵押权。经审理认为，某银行与A公司签订的透支协议违反了国家法律，属无效合同，因此判令A公司返还从某银行取得的透支款，透支利息予以没收。抵押合同无效，某银行不能行使抵押权。某银行不服，以“透支协议”，是双方在平等、自愿、互利、有偿的基础上签订的为由，上诉至二审。二审认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，故做出依法维持原判，驳回上诉的决定。 〔法律分析〕

本案的焦点是能否利用信用卡搞“协议透支进行借贷的问题19％年3月30日，中国人民银行发布了《信用卡管理办法》。该办法第3条规定：信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能第17条规定：“允许持卡人在本办法规定的限额和期限内进行消费用途的透

支。透支限额为金卡1万元，普通卡为5000元。透支期限最高为60天。”第19条规定：“透支利息自签章日或银行计账日起15日内按日息。0.5％计算，超过15日按日息0.1％计算，超过30日或透支金额超过规定限额的，按日息0.15％计算”。由此我们可以看出，我国立法允许信用卡进行善意透支，但对善意透支有以下，哪：透支用于消费用途，而不能用于经营业务；透支限额金卡不能超过1万元，普通卡不能超过5000元；透支利息有法定限额，即透支期限在15日内按日息。0.5％计算，超过15日按日息0.1％计算，超过30日或透支金额超过限额的，按日息0.15％计算；透支不得超过法定期限。

本案中，A公司与某银行签订的透支协议目的是购买原材料，可见双方是以信用卡透支的方式搞变相经营借贷，违反了立法关于信用卡功能的规定。双方约定的利息和透支额也明显高于信用卡透支的法定限额。该行为变相扩大信贷额度，不利干国家的信贷监管。为此1995年7月19日，中国人民银行以银发（1995）209号文件做出规定，严禁利用信用卡业务搞“协议透支。由此可见，本案正是违反了该项规定和《信用卡业务管理办法》，尽管双方是在平等自愿、协商一致基础上达成的协议，但因违反法律规定而无效，的判决是正确的。

近几年来，出现了一些这种出于“双方自愿而进行信用卡协议透支的行为，我们必须认识其非法性，予以严格禁止。 11．信用卡可以委托挂失吗？ 〔案情介绍〕

1998年9月5日，A市居民凌某到北京出差将所持建行的“万利达卡”不慎丢失。凌某于是立即打电话给同事姚某，请他代为向建行某分行挂失。9月6日，姚某到建行某分行办理挂失手续，恰巧专管员不在，其他人员又说信用卡只能由本人使用，不能委托挂失，姚某遂离去。当日姚某向凌某说明情况，凌某说应该可以挂失，让他带全正式手续找专管员办理。

9月7日，姚某又来到建行某分行，找到专管员申请办理挂失。专管员审核了有效证件后，受理了挂失手续并填好了挂失单。但信用卡部负责人得知后却以持卡人不在为理由，不同意办理委托挂失。专管员于是撕毁了填好的挂失单，没有为凌某办理挂失手续。待1998年9月12日凌某返回A市正式办理挂失手续时止，该信用卡已被冒用94655元。其中，9月6日被冒用2360元；9月8日被冒用28695元；9月10日被冒用2465元；9月11日被冒用1\"1元。建行某分行要求凌某支付全部被冒用款项，理由是法律有规定，在挂失前信用卡被冒用的损失应由持卡人自己承担。凌某认为，9月7日姚某即已代理自己进行挂失，所以9月7日以后被冒用的损失应由银行承担。双方争执不下，遂诉至，判决凌某胜诉。 （法律分析）

本案的焦点是信用卡能否委托挂失的间题。近年来，各银行纷纷发行了自己的信用卡并制定了相应的章程和规定。1991年10月7日发布的（中国人民建设银行信用卡业务操作规程）第24条规定：“信用卡被窃或遗失，原则上要求持卡人本人向发卡机构办理挂失，持卡人确有特殊情况需委托他人代办，委托人要出示本人居民身份证，发卡行经办人员要将委托人有关资料详细记录。”由上述规定我们可以看出，“万事达卡”的挂失手续，既可以由待卡人本人办理，又可以委托办理。

本案中，姚某接受凌某的委托，于1998年9月7日正式向建行某分行申请办理挂失手续，该行专管员也受理了挂失，但最后又以不能委托挂失为由撕毁了申请单，由此可见，9月7日没有办成挂失手续的过错在银行。

我国《民法通则》第106条规定：“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”本案中，由于银行方过错，凌某丢失的‘万事达卡没有在9月7日办成挂失手续，因此9月7日至9月12号该卡被冒用的损失应该由银

行来承担。因此，支持凌某的诉讼请求，判决银行赔偿凌某71055元被冒用款。由此案我们应该认识到，银行应依法认真地为客户办理信用卡的挂失手续，否则由此给客户造成的经济损失应由银行自己承担。

12．工资卡被他人盗用后透支．银行应否承担责任？ 〔案情介绍〕

1997年6月5日，某单位开始改用工资卡发放工资。该工资卡写磁金额为每天500元。1998年2月上旬，该单位职工胡某持卡提取了1000元，账户上还有余额350元。3月n日，胡某家失窃，胡某着急地清点贵重物品，见装卡的纸袋未丢，遂没认真查看信用卡。4月初，胡某想用卡提钱才发现工资卡不见，只有密码条仍在纸袋里，胡某遂四处寻找，遍寻不见后，猛然醒悟家中曾经失窃，工资卡有可能是被盗走，遂忙到银行力理挂失手续，却发现工资卡已透支00元。其中3月15日、16日分别提取500元3月25日、29日分别提取2000元，4月2日提取3000元，4月3日提取900元。胡某汰为．工资卡写明每天提取金额限定为500元，而工资卡多次提取现金超过该限额。按照常规取款机应该吃卡，银行应及时将此事通知自己，而银行没有有效控制该透支行为，对工资卡透支具有过错，应承担自己依此造成的损失。银行认为．工资卡用户有义务妥善保管自己的工资卡，胡某将工资卡与密码放在一起，使小偷得知密码，在家中失窃后不认真检查工资卡是否丢失，未及时办理挂失手续，过错在胡某，对因此造成的损失，应由胡某自负，故拒不承担赔偿责任。胡某遂诉至。经审理认为，盗卡人多次超过限额提款而银行疏于控制，致使胡某账户在不足20天内被透支00元，银行对此应承担主要责任。胡某对其工资卡被透支也有过错。胡某作为持卡人未尽妥善保管义务，致使工资卡被盗且未及时向银行办理挂失手续，对工资卡被透支负有次要责任，因此判令银行赔偿胡某6900元。 ［法律分析］

本案的焦点是工资卡被透支后，银行是否承担责任的间题。

我国《信用卡业务管理办法》第15条规定：“发卡银行应建立授权审批制度。持卡人凭信用卡办理转账结算、支取现金时，超过规定限额的必须取得发卡银行的授权。”本案中，工资卡写磁金额为500元，表明银行授权用户每天取款限额为500元。用户若想超限额提取必须经银行同意，否则，取款机将吃卡。而取款机出了问题致使银行超限额付款，说明银行未履行每天只付款500元的义务，违反了相互间的约定。（信用卡业务管理办法）第27条规定：“开办信用卡业务的银行，必须具备合理的管理人员和技术人员，健全的管理制度和安全制度，必要的电信设备和营业场所胡某的信用卡多次被超限额支取现金而未被发觉，说明银行管理制度上有欠缺，管理人员和操作人员具有过错．因此造成的胡某的损失应由银行承担。”

《信用卡业务管理办法》第62条规定：“持卡人必须妥善保管和正确使用其信用卡，否则因此造成的资金损失，由其自行承担责任”第39条规定：“信用卡遗失或被盗，持卡人应立即持本人身份证或其他有效证明，就近向发卡银行或代办银行申请挂失，并按规定提供有关情况，办理挂失手续。”第63条规定：“持卡人办理挂失后，被冒用造成的损失，有关责任人按照信用卡章程的规定承担责任。”由此可见，胡某没有对信用卡予以妥善保管，（经查明．在家中失窃时，胡某将装有信用卡和密码的纸袋放在其书桌上）,未及时向银行挂失，故对因此而造成的信用卡透支也具有过错，应承担相应的损失。

通过该案我们应该提醒用卡者，对信用卡应妥善保管，注意不要将密码与卡同时存放，不要轻易把密码给人看，要及时修改密码，发现信用卡丢失时要及时挂失，否则在银行没有过错，侵权人找不到或无力偿还时自己只能承担财产损失。 13．信用卡被国用后．损失由谁承担？ ［案情介绍］

1996年8月，崔某向某银行信用卡业务部申办了一张信用卡。同年10月26日上午，当其在甲商场购物时，发现随身携带的信用卡和本人身份证一同被窃，于是急忙向商场的保卫部门报案。当日下午，有人待崔某的信用卡和身份证先后6次在该卡的特约商场乙商场购得价值2600元的商品，共办理了6次压卡和填写签购单手续。银行信用卡部根据崔某、乙商场与银行签订的协议，从崔某在乙银行信用卡部的备用金账户内划出2600元，支付给乙商场。10月26日下午，崔某到某银行信用卡部办理了信用卡挂失手续。信用卡部未按协议及时向特约商场发送紧急止付通知，而是将崔某的姓名登在本月30日向特约商场发送的信用卡止付名单上，该止付名单是定期发送的。此后，崔某在得知其信用卡被人冒用支付2600元以后，以银行没有及时向特约商场发送紧急止付通知为由，向提起诉讼。要求特约商场赔偿其信用卡被冒领的款额。 〔法律分析〕

信用卡被冒用的现象时有发生。如何确定损失的责任承担者，需要具体情况具体分析。 信用卡遗失或被盗后，如果经持卡人报案，机关能够迅速破案，查获盗窃犯罪嫌疑人或冒用者，应当追缴赃款赃物，发还持卡人，这样持卡人的损失就可以补救。在通常情况下，犯罪嫌疑人未能查获之前，持卡人、特约商户和发卡行对于损失应当根据不同情况确定责任承担者。

1996年1月26日中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第43条规定：“特约单位经办人员受理信用卡时，应审查下列内容：（一）确为本单位可受理的信用卡；（二）信用卡在有效期内，未列入止付名单；（三）签名条上没有样卡或专用卡”字样；（四）信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹；（五）持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符；（六）卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证的姓名一致第44条规定：“特约单位受理信用卡审查无误的，应在签卡单上压卡，填写实际结算金额、用途、持卡人身份证号码、特约

单位名称和编号。如超过支付限额的，应向发卡银行索权并填写授权号码，交持卡人签名确认，同时核对其签名与卡片背面签名是否一致，无误后，将信用卡、身份证和第一联签购单交还给持卡人。审查发现问题的，应及时与签约银行联系，征求处理意见。对支付的信用卡，应收回并交还发卡银行。按此规定，特约单位对信用卡的审查，也是防止信用卡被冒用的重要环节。如果特约商场没有尽到谨慎审卡的义务，导致信用卡被冒用，因此造成的损失，特约单位应当承担责任。本案中，乙商场在冒用者使用信用卡时，如果能够按照审卡规则认真核对信用卡内容的话，崔某的信用卡就不会发生冒用的情况。正因为商场在审卡过程中有过失，导致崔某的信用卡被冒用，因此对此损失应当承担责任。

《信用卡业务管理办法》第39条规定：“信用卡遗失或被盗，持卡人应立即持本人身份证或其他有效证明，就近向发卡银行或代办银行申请挂失，并按规定提供有关情况，办罗理挂失手续。也就是说持卡人有及时挂失的义务。所谓及时，”是指在信用卡遗失或被盗后，立即挂失，不给冒用者使用的时间。如果信用卡遗失后，持卡人及时履行了挂失，但由于特约商户或发卡行的原因，导致信用被冒用的，持卡人不负责任。如果挂失前被冒用，说明持卡人没有及时挂失，就要与特约商户共担责任。本案例中，如果能查明被冒用的准确时间，与崔某挂失的时间相比，如冒用在前，挂失在后，崔某就应该与特约商场共同承担责任；如挂失在先，冒用在后，则崔某不负责任。

发卡行是信用卡的管理机关。《信用卡业务管理办法》条59条规定：发卡银行未按规定时间将止付名单发至特约单位造成经济损失的，由发卡银行承担责任。在此处的规定时间，不同银行的章程有不同的规定，但是基本原则是尽决发送，比如不超过24小时。本案中，崔某26日下午到某银行信用卡部办理了信用卡挂失手续，信用卡部未按协议及时向特约商场发送紧急止付通知，而是将崔某的姓名登在本月30日向特约商场发送的信用卡止付名单上，显然没有在合理的时间内及时发送。因此，该银行信用卡部应当与乙商场共同承担赔偿责任。

由上可知，信用卡被冒用发生在挂失前，其损失由持卡人与特约商户共同承担；冒用行为发生在挂失后，且发卡银行在挂失起的规定时间内已经发送止付通知的，其损失由特约商户负担；冒用行为发生在挂失后特定时间内，发卡银行未发送止付通知的，其损失由发卡银行和特约商户共同承担。对此．《信用卡业务管理办法》第63条规定：“持卡人办理挂失后，被冒用遣成的损失，有关责任人按照信用卡章程的规定承担责任。” 14．议付行审单不慎．保兑行拒付，责任由谁承担？ 〔案情介绍〕

1996年9月．甲公司与乌克兰某公司签订了一份120吨洋葱种子的出口合同。某中国银行于同月21日收到一份不可撤销备用信用证，信用证由乌克兰某商业银行开出．并经德国某银行加保，申请人是乌克兰某公司，受益人是甲公司，金额为84万美元。该中国银行在审查了信用证的印押后通知了甲公司。甲公司由于是首次使用信用证结算方式，不熟悉操作程序，因此口头委托该中国银行具体代制有关单据，始终未对信用证条款提出任何修改意见。随后，甲公司按信用证的要求准备了出口货物，并于11月19日向该中国银行提交了信用证项下的有关单据，请求议付。中国银行在审单时发现，信用证中对运输单据的要求一栏内用括号注明应当使用《国际公路货物运输合同公约》（以下简称CMR）运输单据，便用电话向承运单位查询，在得到是戒旅IR运输单据的答复后，银行结束审单。该中国银行在将单据发往国外保兑行确认的同时，接受了甲公司的申请，以甲公司提交的单据为质押，向其提供了人民币6965952万元（折合84万美元）、为期3个月的出口押汇。11月20日，甲公司向该中国银行提交了书面承诺，内容是：“该笔84万美元实属某中国银行预垫资金，如某中国银行以信用证与德国某保兑银行结算中出现不属贵行业务范畴内的意外情况，我公司愿承担该款的偿还责任。此后，该中国银行发往保兑行确认的单据，被保兑行以运输单据与信用证要求不符为由拒付。

另查明，该笔押汇业务原本于1997年2月19日到期，某中国银行在甲公司押汇到期的同时，又两次延期至同年12月20日。由于甲公司始终未能偿付，某中国银行遂于1998年2月向提起诉讼。诉讼中，甲公司辩称：保兑行拒付的原因是由于该中国银行没有履行业务范围内的职资．因此应当承担法律责任。 ［法律分析］

本案是一起因国际贸易中使用信用证结算而引起的纠纷。《民法通则》第142条规定：“…中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”根据本案中当事人在信用证中的约定，本案各当事人在信用证结算中应当承担的责任，可以适用UcP50O《跟单信用证统一质例》（国际商会第500号出版物建议本）的规定确定。

第一，《跟单信用证统一质例》第7条通知行的责任a规定：“信用证可经另一家银行（通知行）通知受益人，而通知行毋需承担责任。但如该行决定了通知该信用证，则应合理谨慎地审核所通知信用证的表面真实性。”本案中的中国银行在作为通知行期间，接到国外银行寄来的信用证，经检查印押无误才通知受益人，保证了信用证的形式上的真实胜，尽到了合理谨慎地审核职责。

第二，本案信用证中对运输单据的要求栏内用括号注明应当使用CMR运输单据，而我国没有参加CMR，国内承运人也无法开出CMR运输单据。甲公司既然准备用国内公司承运信用证上的这一条款就无法履行。按照《跟单信用证统一质例》的规定，受益人在接到通知行通知或者转递的信用证后应当严格按照国际货物买卖合同审查信用证上有无受益人不同意或不能接受的条款。如有则应该迅速通知开证申请人（买方）修改信用证。甲公司没有严格审查信用证，也未提出任何修改意见，致使单证不符，造成了此后保兑行以单证不符为由拒

付的事实。对此，甲公司主观上有过错，应当承担主要责任。《跟单信用证统一质例》第3条a.规定：“信用证是于其所基于的销售合同或其他合同以外的交易。即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同毫不相关，或不受其约束。”因此，银行在该信用证下付款、承兑汇票或者议付或履行任何其他义务的责任，不受申请人由于它与开证行或受益人之间关系而提出的要求或抗辩的约束，甲公司虽然与某中国银行有过委托该银行其体指导及代制有关单据的口头约定，但是银行在作为通知行期间，其职责只是证明信用证的真实性并无审查原合同、帮助受益人修改或者履行信用证条款的义务。

第三，信用证的受益人向银行提出议付申请后，接受议付申请的银行开始进行审查单据的工作。《跟单信用证统一惯例》第13条a规定：“银行必须合理小心地审核一切在信用证中规定的单据。规定的单据在表面上与信用证的条款的相符应由在这些条文中反映的国际标准银行惯例来确定单据之间表面上互不一致者，将被认为单据在表面上不符合信用证条款”。本案中的中国银行在审查甲公司交来的单据时，注意到了信用证要求CMR运输单据，但是仅用电话向承运人查询，未做具体核实，就轻信单证相符而将单据发往保兑行确认，导致保兑行拒付。该中国银行在审查时，没有尽到合理谨慎地审单的职责，上观上有过失，应当承担相应的责任。

第四，中国银行对甲公司的出口押汇行为不属于议付行为。（跟单信用证统一惯例）第10条b(2)规定议付意味着由议付行对汇票和／或单据付出对价，只审查单据而不支付对价并不构成议付。，中国银行在对甲公司的议付申请和所附的单据进行审查后，虽然向其支付了人民币6965952万元，但这并非是银行对单据付出的对价，而是以单据为质押向甲公司提供的出口押汇，不是议付行为。中国银行在《国际结算业务基本规定》中对出口押汇的解释是：出口押汇是银行凭出口商提供的信用证项下完备正确的货运单据作抵押，在收到开证行支付的货款之前．向出口商提供、并保留追索权的一种融通资金。本案中，甲公司收到押汇

后给中国银行出具的书面承诺中，也承认这笔押汇是代垫资金。因此，此笔押汇的所有权属于该中国银行，被质押单据的所有权属于甲公司，双方之间形成了民法上一般的债务关系，而非票据关系。

第五，甲公司不能按照信用证条款的要求履行出口贸易中的义务，以致于不能通过信用证结算得到出口贸易的对价。对此，甲公司应当向中国银行返还垫付的资金，并且赔偿这部分资金在占用期间的利息损失。中国银行没有合理谨慎地审单，判决其承担被拒付后这笔垫付资金所产生的利息报失。

15．卖方提交的单证相符，保兑行能否拒付？ 〔案情介绍〕

1995年4月，中国A公司向甲国c公司出售一批货物。c公司按合同规定开出一份不可撤销即期信用证，金额5万美元。开证行为甲国的D银行，通知行为甲国在中国的B分行，该信用证要求B分行保兑并指定由该行议付，议付后可以用电传向D银行索偿。同年11月12日，A公司将货款以多式联运方式，从内地装火车到转海船运往合同约定的港口，并由当地外运公司签发了陆海联运提单。n月15日，A公司将全套单据寄交B分行议付。12月28日，E行向A公司发出银行付款通知单，。但1996年l月15日,B行通知A公司，单据遭开证行拒付，理由是提单未显示“已装船，字样。因此，D银行要求B银行退回货款。1月18日，B银行将D银行的通知传真给A公司，通知称：若A公司降价25%，开证申请人可接受所揭示的有不符点的单据。A公司答称：(1)单证并无不符，不同意退单；(2)信用证是于合同之外的文件．客户的降价要求不应在信用证项下解决；(3)B银行作为保兑行应按国际质例履行付款责任。1997年3月5日，B银行致函A公司：我行已向开证行交涉多次，所提不符点单据纯属故意挑剔，已要求其立即付款，并已通知其不同意降价速回复是否同意退单？3月7日，A公司回函：不同意降价也不同意退单，强调保兑行和议付

行的付款责任。随后，B银行于1997年4月将全套单据退给A公司。A公司于是向起诉，要求判令B银行承担保兑行的付款责任。 ［法律分析］

信用证支付方式是国际货物买卖货款中常用的支付方式。信用证（Letterof。reditL/C），是银行应买方的要求开给卖方的一种保证付款的书面凭证。在信用证内，开证银行授权卖方在符合信用证规定的条件下，以该行或其指定银行为付款人，开具不超过规定金额的汇票，并附规定的货运单据，到期在指定地点收取货款。以信用证方式支付货款，出口方取得了银行的付款保证，银行信用取代了商业信用，只要出口方按信用证规定的条件提交货运单据，货款就基本得到了保证。因此，信用证成为国际贸易中最普遍、最主要的支付方式。不可撤销信用证（rovocableL/c）是信用证的一种类型，它是指信用证一经开出，在有效期内未经受益人或有关当事人的同意，开证行不得片面修改或者撤销的信用证。只要受益人提供的单据符合信用证的要求，开证行必须履行付款义务。这种信用证了开证行的权利，因此为受益人提供了可靠的收款保证，在国际贸易中适用最为广泛本案就是一起因不可撤销信用证的使用而引发的纠纷。

本案争议的前提是卖方提交的单证是否相符？信用证的卖方（受益人）提交的单据完全符合信用证的规定，是信用证付款的前提条件．只要卖方提交的单据有任何暇疵，信用证都可能遭到拒付。如果受益人提交的单证相符，则开证行就负有承兑和付款的责任，银行在审单付款后，就不能再以买方拒绝付款赎单为理由，向卖方追回其已付的款项。本案开证行的拒付理由是单据不符即提单未显示已装船字样。在审理中查明，本案涉及的信用证中，运输单据条款为：“不少于两套装船海运提单，须注明运费预付，凭D银行指示，买方为通知人，陆海联运提单可以接受。协上述条款可理解为卖方有选择用陆海联运提单或海运提单的权利，若提交海运提单则必须表明“已装船”，若提交陆海联运提单则不须标明。本案中的A

公司提交的即是一份由当地外运公司代承运人签发的陆海联合运输提单，符合信用证的规定要求。因此，开证行以提单未显示“已装船字样的理由拒付，是没有根据的。” 那么，保兑行B银行是否应承担付款责任？信用证的保兑是指开证行以外的另一家银行保证兑付开证行开出的信用证的承诺。信用证一经保兑，保兑行就跟开证行一样，对受益人承担保证付款的责任。因此，如果卖方提交的单据完全符合信用证的要求，开证银行因某种原因不能付款，保兑银行就应单独承担保证承兑及付款的责任。对卖方而言，其有权要求保兑行直接付款，而不需区别开证行与保兑行之间谁是第一付款人问题。对此，（跟单信用证统一喷例）第9条b规定：经开证行授权或要求由一家银行（保兑行）在信用证上加了保兑，即构成开证行以外的保兑行的确定的承诺，但以规定的单据是在到期口或以前向保兑行提交符合信用证的条款为条件（3）如信用证规定由保兑行承兑―则承兑受益人开立的汇票，并到期付款。按此规定，本案中的保兑行B银行于1995年12月28日向A公司（信用证受益人）发出银行付款通知书，表明其审单合格并已接受单据，因而其无权再以开证行审单认为单证不符为由拒付。另外，保兑银行B银行1997年3月致函A公司时，表明开证行所提不符汽单据纯属故意挑剔，可见A公司提交的单据符合信用证要求，因此保兑行B银行应承担付款责任。

经过审理认为，本案单证并无不符，B银行作为不可撤销信用证的承兑行，应承担无条件付款的责任。

16.企业之间拆借资金产生的利息，是否应当受到法律保护？ ［案情介绍］

1997年4月，甲公司与乙公司签订了一份借款协议，甲公司向乙公司借款20万元，期限六个月，利息按月3%计算。同年10月，甲公司偿还了乙公司5万元本金及全部利息，但其余15万元未偿付。为此，乙公司诉至，要求甲公司按合同约定支付利息。

「法律分析」

企业直接拆借资金实质是一种非法借款行为。按照中国人民银行《贷款通则》及有关银行法律法规的规定，贷款人应当是在中国境内依法设立的经营贷款业务的金融机构。非金融机构不得从事贷款业务。《贷款通则》第21条规定“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记金融机构属于特殊的经济组织，是经营特种商品和业务的组织，因此必须经过特殊的审批程序并且需具备法定的条件。一般企业之间从事资金拆借，客观上扰乱了国家的金融管理秩序，使国家的货币能力受到影响，而且，由于企业本身的资信程度低，难以有效防范货币风险，使相互之间资金的使用与偿还缺乏法律与制度保障，所以必须严加制止。

《贷款通则》第61条明确规定：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务”,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，”企业之间的拆借就属于违反国家规定从事的借贷业务。对此，由于缺乏有利的监督管理机制，实践中还是有为数不少的违规行为法律的约束力是有限的。如果当事人不发生争议，此类非法交易仍有一定的侥幸生存机会，但如果发生纠纷或被有关主管部门检查发现，则要按照相关的法律规定处理。

就发生纠纷而言，由于拆借企业之间订立的合同内容违法合同属于无效合同。原《经济合同法》第16条规定：经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返回对方；非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有《合同法》第

5规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第二人。”由此可见，合同无效的处理原则，是使各方当事人的财产恢复到订立合同之前的状态，因为无效合同是自订立的时候起就没有法律效力。而且，对于损害国家、集体或第三人利益的无效合同，因合同取得的财产应当收归国家所有（上缴国库）或者返还集体、第三人。就本案而言，甲公司应当返还乙公司的借款，但是乙公司因拆借资金而要求甲公司偿付的利息，因属于违规行为损害国家利益而产生的，因此应当上缴国库。对此非法利益，法律不予保护。

1998年7月13日通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第22条规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款、没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。第1规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”本案中，乙公司所得利息应上缴国库，从而使其将款项白白借给甲公司使用，因此造成的存款利息损失，需由自己承担。 另外，《现金管理暂行条例》第21条规定：“互相借用现金的开户单位，开户银行应当依照中国人民银行的规定，对其可予以警告或者罚款；情节严重的，可在一定期限内停止对该单位的贷款或者停止对该单位的现金支付。”

17．农村救灾扶贫基金会、储金会能否办理贷软业务？ 〔案情介绍〕

1998年9月21日，金泉乡成立了救灾扶贫储金会“储金会”，发出了存贷款业务告示，

以高息揽存低息放贷。A乡镇企业见状，遂决定向储金会贷款10万元，以某县工商联下属的B实业有限责任公司为其担保。1999年4月2日，贷款到期，A乡镇企业却无力还贷，“储金会”遂向起诉，要求A乡镇企业偿还贷款本息，B实业有限责任公司承担担保贵任。一审认为，A乡镇企业与金泉乡救灾扶贫储金会签订的借款合同，双方意思表示真实一致，受法律保护。A乡镇企业应承担到期不偿还贷款本息的违约责任。B实业有限责任公司与金泉乡“储金会”的担保合同有效，B实业有限责任公司应承担担保责任。B实业有限责任公司认为，金泉乡救灾扶贫储金会不是金融机构，不能从事存贷款业务，借款合同无效，自己不承担保证责任，遂向某市中级人民上诉。某市中级人民经审理认为，金泉乡救灾扶贫储金会不具有从事存贷款业务资格，双方当事人所签订的借款合同因违反国家有关金融法规而无效。主合同无效，担保合同也无效，故依法判决A乡镇企业返还金泉乡“储金会”10万元，B实业有限责任公司不承担保证责任对借款合同约定的利息予以没收。 〔法律分析〕

本案的焦点是农村救灾扶贫储金会、基金会等组织，是否具有从事存贷款业务的资格以及对其从事存贷款业务如何处置的问题。

我国《贷款通则》第2条规定：“贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。”第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准，经营贷款业务持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。我国1998年7月1日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”中国人民银行1994年8月5日发布的《金融机构管理规定》第24条规定：《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》是金融机构经营金融业务的法

定证明文件。由此可见，有权进行贷款的贷款人必须是经中国人民银行批准的、持有从事金融业务法定证明文件的金融机构近几年，在农村纷纷建立起了一批“储金会’、“基金会、互助会，，办理存贷款业务。应该认识到，农村救灾扶贫储金会的性质是指导下的农村群众性合作互助经济组织和农民自我保障组织，它的宗旨是救灾扶贫，发展生产，而非营利农业部、中国人民银行（1994）21号《关于加强农村合作基金会管理的规定》第2条规定：“农村合作基金会是社区内的资金互助组织，宗旨主要是为人股会员服务，为农业、农户服务，不以营利为目的。由此可见，农村“储金会”。“基金会”、“互助会”，等组织都不是金融机构没有办理存贷款业务的资格。

我国《民法通则》第55条规定：民事行为应当具备以下条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表厅真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。’第5规定，下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（五）违反法律或者社会公共利益的。”第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产．应当返还给受损失的一方。第134条规定：人民可以收墩进行非法活动的财物和非法所得。根据上述规定我们认为，本案中，金泉乡“储金会不是金融机构，不具有办理存贷款业务的资格，其擅自发放贷款的行为属非法行为。因此，它与A乡镇企业签订的借款合同因主体不合格、违反法律规定而无效。A乡镇企业基于无效合同取得的10万元贷款属不当得利，应返还给金泉乡储金会”，双方约定的贷款利息属非法所得应予没收。根据我国《担保法》第5条关于担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效的规定，B实业有限责任公司不承担保证责任1994年8月5日中国人民银行发布的《金融机构管理规定》第51条规定：“无《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，擅自经营金融业务的，中国人民银行有权冻结其账户、没收非法所得，并处以人民币1万元以上10万元以下罚款；情节严重构成犯罪的，移送司法机关追究有关人员的刑事责任。”（贷款通则）第73条规

定：“农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第29条规定：“本办法施行前设立的各类基金会、互助会、储金会等机构，超过国家范围，从事非法金融业务活动的，应当按照的规定，限期清理整顿，超过规定期限继续从事金融业务活动的，依照本办法予以取缔；清节严重，构成犯罪的，依法迫究刑事责任，由此可见，国家立法严格禁止储金会、基金会等组织从事存贷款等非法金融业务，并视其清节轻重分别给予责令停止办理非法业务、给予行政罚款、没收非法所得、进行整顿、予以取缔等行政处罚，构成犯罪的还将追究刑事责任。”本案中，依法判决后，应就“储金会”的非法贷款行为向中国人民银行建议给予相应的行政处罚。

农村“储金会基金会”、“互助会”等往往与农民切身利益相关，因此，加强对它的业务监管也是保护农民利益的一项大事。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第1规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。因此，本文奉劝读者要提高警惕，不要为非法金融机构、非法从事金融业务者的高息揽存、低息放贷行为所迷惑，以免触犯法律蒙受损失。

18．企业集团的财务公司能否对外贷款？ 〔案情介绍〕

1997年7月6日，中兴企业集团所属中兴财务公司经理熊某乘飞机到海南出差，与巨星通讯设备有限责任公司经理宋某哈坐邻座，两人经攀谈熟识。1997年7月20日，宋某找到熊某，称到海南看到一批很先进的通讯设备想购进，但一时资金周转不开，想请中兴财务公司贷款30万元。熊某知巨星通讯设备有限责任公司资力雄厚，有意贷款，但法律明文规定财务公司的业务范围必须严格限定在企业集团成员单位之间进行，熊某将顾虑告诉宋某。宋某称，那有何难，我公司和贵企业集团核心企业签订一份合作协议，成为中兴企业集团的松

散层企业不就可以解决同题了吗？熊某想想有理，遂向急公司说明此事，急公司了解了巨星通讯设备有限责任公司的清况后与其于1997年7月30日签订了合作协议。1997年8月2日，中兴财务公司与巨星通讯设备有限责任公司签订了发放3个月期限，金额为30万元贷款的协议。巨星通讯设备有限责任公司按期还贷。1998年1月，巨星通讯设备有限责任公司又与中兴财务公司签订了100万元的贷款合同并以该公司所有的通讯设备作抵押。1998年2月20日，中兴企业集团法定代表人更换。新上任的法定代表人认为，以前法定代表人与巨星通讯设备有限责任公司签订的合作协议对自己做法定代表人的中兴企业集团无效，要求中兴财务公司收回贷款。巨星通信设备有限责任公司认为，法定代表人的变更并不能否定变更前的债权债务等法律关系，合作协议有效，中兴企业集团无权收回贷款，拒不还款。中兴财务公司遂诉至要求判决借款合同无效，巨星通讯设备有限贵任公司返还贷款。 〔法律分析〕

本案的焦点是企业集团的财务公司的贷款范围以及企业集团成员单位的认定标准问题。1992年11月12日颁布实施的《关于国家试点企业集团设立财务公司的实施办法》第1条规定：“财务公司是办理企业集团内部成员单位金融业务的非银行金融机构，第5条规定：“财务公司的业务经营范围必须严格限定在企业集团成员单位之间进行，未经中国人民银行批准，不得擅自超过范围经营。由此可见，立法规定企业集团财务公司只能向企业集团成员单位贷款，向成员单位以外的企业贷款因超过经营业务范围而无效。那么，认定企业集团成员的标准是什么呢？

《关于国家试点企业集团设立财务公司的实施办法》指出：“成员单位系指国家有权部门核准的企业集团章程中所包括的企业或事业单位。凡拟设立财务公司的企业集团在向中国人民银行申请时，必须提交有权利部门出具的企业集团成员单位名单。’1997年7月l日中国人民银行颁布的《企业集团财务公司管理暂行办法》正式实施，其第3条规定：“成员单

位包括母公司、母公司的全资子公司、母、子公司持股25％以上的公司。”

由此可见，企业集团成员的认定标准应分两个阶段，即1997年7月1日前和1997年7月1日后。1997年7月1日前，适用《关于国家试点企业集团设立财务公司的实施办法》的规定，即企业集团的成员单位必须是经国家有权利部门核准的企业章程中所列明的企业。企业集团拟设立财务公司时，必须提交上述企业集团成员单位名单给中国人民银行，以便于中国人民银行监管。所谓国家有权利部门核准的企业章程主要指企业集团的主管部门核准，并报工商行政管理机关登记备案的企业集团章程。当然，这并不是表明企业集团成员仅限定于最初核定和上报的单位。当欲增加企业集团成员时，须先经企业集团上级主管部门核准，再由企业集团报中国人民银行及工商行政管理机关登记备案，经法定程序确认后，申请的企事业单位才能成为企业集团的成员单位。1997年7月1日后，则适用《企业集团财务公司管理暂行办法》的规定，企业集团成员单位指母公司及其全资子公司和母、子公司持股25％以上的企业。

本案中巨星通讯设备有限责任与中兴企业集团签订合作协议的时间是1997年7月30日，所以应适用《企业集团财务公司管理暂行办法》的规定。巨星通讯设备有限公司仅与中兴企业集团的核心企业签订了一份合作协议，而并没有持股或控股关系，因此，巨星通讯设备有限责任公司不能成为中兴企业集团的成员企业，巨星通讯设备有限责任公司与中兴财务公司两次签订的借款合同都是无效合同。巨星通讯有限责任公司应返还100万元给中兴财务公司，双方约定取得的利息予以没收。

那么，假设本案发生于1997年7月1日前，合作协议能否成为巨星通讯设备有限责任公司成为中兴企业集团成员单位呢？回答是否定的。因为立法已经规定，企业集团增加成员单位必须经上级主管部门核准并报经工商行政管理机关和中国人民银行备案，而中兴企业集团的总公司仅与巨星通讯设备有限责任公司私下签订了合作协议，未经有权部门批准也未报呈有

关部门，显然这份合作协议也不能作为巨星通讯设备有限贵任公司成为中兴企业集团成员单位的依据。

本案中还涉及到一个法律问题，即企业法定代表人变更后企业的权利和义务的承接间题。我国《民法通则》第3规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负贵人，是法人的法定代表人第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由此可见，法定代表人是代表法人行事，他的活动结果也由法人承担，而并不是个人行为，新的法定代表人无权否定以前法定代表人以企业名义从事的经营活动，而应予以承继。

19．委托贷款业务中，借款人不按期偿还贷款本息的，贷款人是否承担责任？ 〔案情介绍〕

1996年5月，甲公司与某银行签订了一份委托贷款协议。协议约定：甲公司委托银行向乙公司发放贷款200万元，贷款用于乙公司的技术改造项目，贷款期1年，年息25%，贷款风险由甲公司负担，银行负责按照甲公司的要求办理贷款的发放、收回以及利息的计收。协议签订后，银行与乙公司签订了一份借款合同，合同约定：银行向乙公司发放贷款200万元，用于乙公司的技术改造项目，借款期1年，年息25%，每季结算一次，逾期还款加息20%；同时，丙公司保证乙公司按期归还借款。借款协议签订后，银行将200万元贷款转入乙公司账户。1997年6月，借款到期后，乙公司偿还了100万元本金，剩余的100万元本金及全部利急没有偿还。甲公司在向乙公司、丙公司催讨余款未果的情况下，向提起诉讼，要求银行赔偿乙公司未能偿还的本金及利息，乙公司承担连带责任，丙公司承担保证责任。

诉讼中，银行认为：委托贷款协议已经明确了银行的义务是负责贷款的发放、收回和计收利息，贷款风险由甲公司承担。现在乙公司到期不能按期偿清贷款，属于贷款风险，银行不应

承担责任。甲公司认为贷款是银行发放的，银行需负责监督贷款的使用清况，因乙公司违法使用贷款，银行没有及时制止，主观上有过错，应当承担责任。

在审理中查明，乙公司将贷款用于房地产开发，没有用于技术改造项目，由于房地产市场不景气，致使预期的投资利润无法收回导致贷款无法偿清。 〔法律分析〕

本案涉及到委托贷款中各方当事人的责任划分问题《贷款通则》第7条规定：“委托贷款，系指由部门、企事业单位及个人等委托人提供资金由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”据此规定可以看出委托贷款至少涉及三方当事人：委托人、受托人（贷款人）和借款人。同时涉及三种关系：第一种关系是委托人与贷款人之间的贷款委托关系，其实质是委托行为，与一般委托行为不同的是其委托的事务是货币的收放行为。第二种关系是贷款人（受托人）与借款人之间的信贷关系，这种信贷关系不同于一般的信贷关系，其特殊之处在于贷款人原则上无权决定是否发放贷款，贷款人对借款人的资格审查责任不及一般信贷活动，由于贷款人缺乏正常的信贷审核责任，因此极容易导致贷款的高风险。第三种关系是委托人与借款人之间的商业资金融通关系，这种关系不同于一般的经济交往关系，它直接涉及到资金流通而非货物流通，由于委托人对自身资本的支配具有相对的性，因此其可不受贷款人对借款人的资格，直接将自有资金出借给借款人使用，其的自主行为，带来的后果就是贷款风险的承担只能自负而不能推卸责任或连及他人。

可见，委托贷款有利有弊。利在于：对于受各种条件无法从银行贷款的经济组织而言，其可以通过委托贷款方式从自己的业务伙伴或信用伙伴处贷出资金，而不受银行贷款的多条件，同时可以降低担保成本。弊在于：贷款是否属于效益贷款，银行无法预测，贷款风

险有多大，银行也难以估计，贷款的决策权主要在委托人手中，银行只处于附属地位，起监督作用。另外，委托贷款在一定程度上是一些企业通过银行中介，利用合法形式实现资金拆借目的的一种方式。

在委托贷款关系中，委托人与贷款人（受托人）的关系最为重要，明确双方的贵任是减少事后纠纷的必要条件。而明确贷款人的责任又是最为关键的，因为在三方当事人之间，贷款人是处于居中位置的，即委托人―贷款人（受托人）―借款人，直接与另外两方当事人发生关系，由此产生的两种关系，性质不同，内容不同，责任不同。委托关系中，贷款人相对处于被动地位，其责任是按照委托人的要求发放、收回贷款和计收利息，其权利是收取办理委托业务的手续费或者可以称为受托报酬。贷款关系中，受托人行使贷款人职能，但又有所，它无权决定是否发放，不过可以决定是否要求借款人提供担保．其主要责任是实际发放、收回贷款和计收利息，并且监督贷款的使用（合同法）第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事物。’第401条规定：“委托人应当按照受托人的要求报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”据此规定，明确受托人处理事务的范围，有助于分清双方的责任。如果委托事项不明确，发生纠纷后，很难分清各方的责任。

本案中，甲公司委托银行贷款，委托协议约定了贷款风险由甲公司负担，即如果到期贷款无法收回，其后果由甲公司承担，而与银行无关，银行的责任就是依约发放和回收贷款。该委托协议有一点没有表述清楚：即银行监督贷款使用的责任是什么？如果借款人违约使用贷款，银行是与委托人协商还是直接采取提前收回贷款的方式，不清楚。就本案看，银行一次

性将200万元划到乙公司账上，客观上难以有效制止乙公司不按规定用途使用贷款的做法如果是分期划拨，银行可以采取中止贷款发放的方法。由于协议本身有缺陷，致使庭审中委托方与受托方各执一词。

根据前述《贷款通则》的规定，银行的责任是“监督使用并协助收回”贷款，也没有明确贷款使用不当时的责任承担问题。在此点上，应该分清不同情况，区别对待。重要的是，委托方与受托方需要密切配合，友好协作。委托方不能“一托了事”．受托方也不能“言听计从’。双方都要考虑贷款不能收回的影响，借此进步明确各方的责任就本案而言，可以认定银行对贷款到期无法收回主观上没有过错，因而不应当承担责任。而丙公司对乙公司贷款承担担保责任，应当依法履行保证责任。那么，委托贷款合同纠纷的诉讼主体该如何确认呢？最高人民《关于如何确认委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中指出：“在履行委托贷款协议中，由于借款人不按期还款而发生的纠纷，贷款人（受托人）可以借款合同为由向人民提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告，以借款人为第三人向人民提起诉讼。”这一规定，解决了诉讼主体问题，但没有解决赔偿主体问题。如果银行在委托贷款中没有主观过错，那么惟一的赔偿主体就是借款人，银行对于委托贷款不应当负有保证责任。所以，委托贷款中，如果委托人与受托人《贷款人》没有特殊约定，借款人不能偿还贷款本金的风险只能由委托人承担，银行原则上不承担代为偿还责任。

20．银行工作人员以银行名义存贷款，银行是否承担资任？ 〔案情介绍〕

1997年3月，王某被任命为A银行东关分理处负责人该分理处是不具备法人资格、不实行核算的储蓄网点机构。1997年8月2日，王某的老战友金普找到王某，请他代为筹集50万元款子。王某遂找到李江，称分理处想向李江借款50万元，利息22万元，借款半年。

李江答应了，双方遂于1997年8月6自签订了借款合同，王某以东关分理处的名义签名、盖章。50万元汇票解汇后，李江以个人名义在分理处开了一张活期存款存折，再从存折上取出50万元，存入化名为李强的在东关分理处开立的账户上，之后，王某将该款划给了金普。1998年2月2口，王某得知金普无力按期归还借款后，泊上级领导知晓此事，遂挪用所在县某县机关等客户存款35万元归还李江，剩余巧万元本金无力归还。案发后，王某被控以挪用罪。李江得知后遂向起诉，要求分理处及其所属县支行承担归还15万元本金的民事责任。 ［法律分析］

本案的焦点是王某以东关分理处名义存贷款，单位是否承担责任的间题关于该案的审理，内部形成了两种意见：一种意见认为，王某以分理处名义向李江借款，并在借款合同上以分理处名义立据、盖章，应视为王某得到分理处授权，因此，王某向李江借款的责任应由银行承担。另一种意见认为，从借款目的、款项的进入、划出看，都是王某的个人行为。且王某以分理处名义签订的借款合同的行为，超过了分理处的业务范围，属无权代理，事后又未经确认，其责任应由行为人自行承担。

最高人民《关于适用（民事诉讼法）若干间题的意见》第40条规定：“中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构属于其他组织，其主要负责人为代表人”最高人民（关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干间题的解答）〔法（经）发（1987）20号文件〕中规定：合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任，本案中，尽管王某在借款合同上签名并盖了单位合同专用章但银行并不对此借款行为承担责任，原因在于：

(l)我国（民法通则）第“条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有

经过被代理人的追认，被代理人才承担民事贵任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任本案中，东关分理处是不实行核算没有贷款规模的股级单位，王某以分理处名义向李江借款50万元人民币，事前未经授权、事后未经追认，其行为严重超越了权限，故因该行为产生的后果应由王某个人承担。

(2)从本案实质看，签订借款合同、伪立账户、划转资金，都是王的个人行为，只不过是以银行之名行非法借贷之实。我国（刑法）第187条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见，该罪的犯罪主体是个人而非单位。

(3)王某向李江借款，约定利息为22万元，远超过合法利息，李江、王某、金普三人实质是套用银行信用，进行非法借贷。《民法通则》第5第4款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的属于无效民事行为。因而，李江与王某签订的借款合同应为无效合同，王某以银行名义签订借款合同也不能适用表见代理的规定，银行并不承担民事责任，而应由无权代理人王某承担民事责任。

21．银行关于先存款后贷款的规定合法吗？ 〔案情介绍〕

A企业是某银行的黄金客户，两家的关系一直较好。1995年10月3日，A企业到某银行申请100万元贷款，信贷员称，要贷款要先交存款。A企业感到诧异，称以前贷款并没有这种规定，信贷员解释说，今年总行下达了存款突破2000万元大关的任务，各分支行都规定了存款定额。为完成定额任务，该行领导做出了要贷款必须先按贷款金额的20％一50％的比例存款，否则银行不予放贷规定。考虑到A企业是该行的黄金客户，可以给予按占贷款金额20％的比例存款的照顾．人企业只要先存入20万元就可以得到100万元贷款，还

请A企业多支持本行工作。A企业听后很为难，称正是因为自己资金紧张才申请贷款，实在无法在近期内存入20万元存款。某银行称，A企业也可以请第三人代为存入20万元款项。A企业于是找到B企业，请B企业为其代为存款20万元以解招眉之急。B企业认为某银行的这种规定违反了法律，但为了帮助A企业还是从自已账户内划转了20万元到某银行。1995年10月5日，A企业就此事向中国人民银行进行了举报。中国人民银行经调查核实，对某银行做出了责令其改正、没收违法所得并处以违法所得两倍罚款的决定。某银行接受了行政处罚，没有要求行政复议也没有向起诉。 〔法律分析〕

本案的焦点是金融机构能否附加条件进行贷款的问题贷款是商业银行及其他金融机构的一项主要金融业务活动。该业务活动具有社会性特征，也就是说，金融机构从事贷款活动应以社会责任为本位在首先考虑社会利益、国家利益的基础上来实现自身的经济效益。为保障贷款行为的规范性，维护借贷双方的利益，建立良好的金融秩序，我国立法对金融机构在贷款中的一些非法行为予以禁止并赋予了借款人以相应的权利。

我国《贷款通则》第1规定：“借款人有权拒绝借款合同以外的附加条件。’在借款合同之外附加条件，显然也违反了《贷款通则》第7条所规定的“借款人与贷款人的借贷业务往来应当遵循自愿、平等、诚实和信用原则”，将贷款人的意志强加于借款人意志之上，使双方实质处于不平等地位，造成了不公平的结果。

本案中，某银行为完成存款定额，规定要贷款必须先按贷款金额的20％一50％的比例存款，否则银行不予放贷，显然是一种在借款合同以外附加条件的行为，A企业有权拒绝。依照我国《民法通则》第5的规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为为无效民事行为。本案中，某银行在借款合同之外附加条件违反了法律的规定，因而是无效民事行为。权利人有权向人民或者仲裁机关申请宣告无效。某银行应将非法吸收的20万元存款还给B企

业按国家有关贷款的规定依法给予A企业贷款。《贷款通则》第19条规定：借款入有权向贷款人的上级和中国人民银行反映、举报有关情况第“条规定“贷款人有下列清形之一的，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得，处以1万元以上5万元以下罚款气、违反规定提高或者降低利率以及采取其他不正当手段发放贷款的”本案中，A企业向中国人民银行举报某银行规定先存款后贷款的非法行为，正是依法行使权利的行为，应予支持和鼓励。中国人民银行依法对某银行进行的行政处罚是正确的。通过本案我们提醒广大金融客户，要学会运用法律手段保护自己的合法权益。

22．银行收取贷款保证金合法吗？ 〔案情介绍〕

1997年10月，某香料厂急需资金购买生产原料，欲向某银行贷款25万元，并提交了借款申请书、某会计师事务所核准的1996年度财会报告、本厂及保证人某汽配厂基本情况介绍等资料。某银行经调查、审核后同意贷款，双方签订了借款合同。合同规定：某香料厂向某银行借款25万元。银行于1997年10月20日将全部贷款划转到某香料厂账户，借款期为一年，借款利率为1.006％。1997年10月20日，某银行只划转了225万元到某香料厂账户，某香料厂忙去人询问。某银行答复说，为了减少贷款风险，加强贷款管理，本行规定对20万元以上贷款预扣贷款保证金。短缺的25万元贷款是银行按10％的比例扣取的贷款保证金。这部分保证金将按活期存款利率专户储存，待贷款到期某香料厂偿还本息后予以退还。某香料厂认为，借款合同写明某银行应全部划付贷款25万元，某银行擅自扣划贷款保证金违反了合同约定及法律规定，不受法律保护，要求某银行划付扣留的25万元保证金。某银行称，金融机构为保证贷款安全,有权制定内部规定，借款人到本机构贷款就应该接受该规定，故拒不划付扣留的25万元贷款。某香料厂遂诉至，要求判决某银行依约履行

划付全部贷款金额的义务。 〔法律分析〕

本案的焦点是金融机构能否预收贷款保证金的间题。

预收贷款保证金是指在发放贷款前，金融机构对借款人按贷款金额的一定比例预收一定款项的行为，这部分保证金在贷款总额中扣除预收贷款保证金制度违反了我国法律的有关规定。我国《贷款通则》第1第2款规定，借款人有权按合同约定提取和使用全部贷款。而金融机构实行贷款预收保证金制度，使借款人实际得到的贷款总额减少，不能满足借款人急需资金的需要，侵犯了债权人的合法权利。

中国人民银行《关于严禁非法提高利率的公告》第明确规定：严禁各金融机构擅自提高存、贷利率或以手续费、协储代办费、奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息备付金，加收手续费、咨询费等名目变相提高存贷利率。’预收贷款保证金正是一种变相提高贷款利率的行为。以本案为例，假设某香料厂到期偿还全部贷款本息银行支付给25万元的活期储蓄利息150元（按42％计算），则某香料厂多付利息数为25汉1006%150=2365元，相当于某银行上浮贷款利率约105％。这显然是损害了借款人的利益，变相在借款合同之外收款。对这种行为《贷款通则》明文禁止，如《贷款通则》第25条规定，不得在借款合同之外收取任何费用。

《贷款通则》第4条规定：“借款人与贷款人的借贷行为应当遵循自愿、平等、诚实、信用的原则。”银行为加强贷款管理，预防贷款风险而单方规定了预收贷款保证金制度，不论借款人是否愿意都强迫其接受并加重了借款人的负担，造成了不公平、不合理的结果，这显然违背了自愿、平等、诚实、信用的原则。尽管金融机构认为，借款人只要到本机构贷款，该条款就必然成为贷款合同条款，但依据《民法通则》及《贷款通则》的规定，该条款显然不具有法律效力根据以上分析我们可以看出，本案中，某香料厂与某银行签订的借款合同中

明确规定，银行于1997年10月20日将全部贷款划转到某香料厂账户上。但某银行擅自扣划贷款保证金，只划给某香料厂225万元的贷款，该行为违反了法律的规定和合同的约定，故判决，银行关于预收贷款保证金的规定违反法律规定，法律不予保护。某银行应承担违约责任，将扣划的2.5万元款项划转给某香料厂，并支付相应的违约金。

目前，在一些金融机构存在着预收贷款保证金行为。该做法固然起到了一定的保证资金安全、督促借款人还款的作用，但它具有很大的危害，如：违反了利率，提高了利率；变相以贷引存，形成派生存款；加重了借款人的负担．影响了银行声誉；预收贷款保证金比例不一且不逐笔办理，易滋生违法行为；滋生了信贷员依赖心理，滋长了不认真执行；三查制度的风气。由此可见，对预收贷款保证金行为应予严格查禁，按照《贷款通则》第67条的规定加以处罚。《贷款通则》第67条的规定是：“贷款人违反中国人民银行规定，对自营贷款或者特定贷款在计收利息之外收取其他任何费用的，由中国人民银行责令改正有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款．没有违法所得的，处以5万元以上30万元以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。” 23．能否冻结和扣划被申请人的银行贷款？ 〔案情介绍〕

1997年4月2日，A乡镇企业与B煤矿签订了购买标的额为243万元．标的为挖煤铁具的购销合同。合同规定，B煤矿应自收到货物后10日内付款。1997年4月20日，货发到后B煤矿既未提出异议又不付款。A乡镇企业遂到起诉，并申请诉讼保金和先予执行。经向B煤矿的开户行C银行查询得知，B煤矿于同年4月20日向C银行贷款50万元并于4月25日支取了15万元。遂向C银行发出协助冻结通知书，要求C银行冻结B煤矿账户内的贷款35万元，但C银行在向其发出协助执行通知书和先予裁定书之前，已擅自将冻结款项解冻并划走。遂以C银行妨害民事诉讼为由，做出给予C银行罚款

23743万元的决定。C银行认为，35万元贷款是自己借给B煤矿的，所有权归自己，自己有权将其收回，收回贷款行为不构成妨碍民事诉讼行为，遂向上一级申请复议。复议认为C银行复议理由不能成立。 「法律分析」

本案的焦点是贷款转存款后贷款的所有权归属问题。

我国《民法通则》第72条规定：“…按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依此规定，本案中，c银行将50万元贷款转入B煤矿后，50万元贷款就因C银行的划转交付而变成B煤矿的存款，其所有权归B煤矿。我国立法及有关司法解释尽管没有提及贷款可否冻结、扣划，但最高人民《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还的批复》〔法复（1994）1号〕的规定可咨参考。该《批复》第2条规定，预付款人将预付款项汇人对方当事人账户后，即丧失了对该款项的所有权。本案中，C银行将贷款划入B煤矿的账户内后，它就丧失了对该款项的所有权，因此，它无权以自己系该笔款项所有人的理由收回该笔款项。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第103条规定：‘有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民调查取证的；（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的（三）有关单位接到人民协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。人民对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。由此可见，对C银行的处罚是正确的。

24．诉讼时效期间已过．债务人自愿签订还款协议后又反悔的．是否仍应承担还款责任？ 〔案情介绍〕

1995年2月10日，某建材厂与某建设银行签订了贷款10万元的协议，借款期为1年。19％年2月10日，某建材厂只还了5万元贷款，剩下5万元没有偿还。某建设银行一直没有催要。1998年3月，某建设银行开始催还旧债。某建材厂写了还款计划并与某建设银行签订了还款协议，还款协议写明，某建材厂应于1998年5月30日前还清全部欠款。1998年5月30日，某建设银行向某建材厂催款，某建材厂认为：到1998年2月10日，未偿还贷款的诉讼时效已经届满。某建设银行的5万元债权不再受法律保护，本厂不再负有偿还义务。所以诉讼时效届满后签订的还款协议无效，故拒绝还款。某建设银行认为，借款协议和还款协议都是在双方平等自愿的基础上达成的，银行的债权是合法的，应受法律保护，故向起诉，要求判决某建材厂履行还款义务。判决某建设银行胜诉 〔法律分析〕

本案的焦点是诉讼时效期间已过，当事人自愿履行的法律效力问题。

诉讼时效，是指权利人在一定期间不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度。

法律规定诉讼时效制度的意义在于：(l)使长期存在的事实状态得到法律认可，使之与法律上的权利义务关系相一致，结束经济关系和法律关系的不稳定状态，以维持一定的经济和社会秩序。（2）促使权利人及时行使权利，加速民事流转，促进生产和经济的发展。（3）有利于司法机关调查、搜集证据，正确、高效地处理民事纠纷案件。

关于诉讼时效的效力，各国民事立法和司法实践各有不同，主要有四种情况。（1）诉讼时效届满，实体权利本身消灭，权利人无权再接受原义务人的履行。（2）时效届满，诉权消灭，实体权利仍然存在。义务人根据时效的规定要求司法保护，司法机关不予受理。但权利

人可以接受义务人的履行。（3）时效届满，权利人的胜诉权消失，其起诉权和实体权利并不消失。无论当事人是否了解时效的规定或是否提出时效抗辩，司法机关均应依职权调查诉讼时效间题，如果原告的请求或权利适用诉讼时效，且时效期间已届满，又没有应予保护或延长诉讼时效期间的特殊情况，就应判决对其权利不予保护。（4）时效届满，实体权利和诉权均不消失，只有义务人依时效取得拒绝履行的杭辩权。我国立法采取了第三种办法。我国《民法通则》第13规定：‘超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效。”也就是说，诉讼时效届满后的权利，权利人不能请求强制执行，而成为自然债。但债务人自愿履行的，相当于当事人间又达成了一个新协议，该权利不受原诉讼时效。 我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护厂本案中，某建设银行与某建材厂的借贷关系是合法的，应受法律保护。同时，《民法通则》第135条又规定：向人民请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民不予保护。有特殊湾况的，人民可以延长诉讼时效期间，本案属于借贷合同纠纷，故应适用2年的诉讼时效规定。因此，某建设银行对某建材厂所拥有的未偿还的5万元债权的诉讼时效到1998年2月10日就已届满。但某建材厂与某建设银行于1998年3月自愿签订r还款协议，因而应适用《民法通则》第13的规定，债务人仍应承担还款责任。因此，的判决是正确的。

25．借款当事人约定以复利计息，法律是否保护？ ［案情介绍］

1998年7月，章某向聂某借款2万元，期限6个月，约定利息为月5%，计算复利。同年11月，章某向聂某偿还了本金及部分利息23万元，尚有3802元利息（利息总计6802元）未付。聂某追讨未果，向起诉。审理中，一种意见认为：借款按复利计算是借款当事人

双方协商一致的结果，从当事人意思自治的角度出发应当予以保护；另一种意见认为，法律对民间借贷有明确的利息保护，不能任由当事人随意商定。 ［法律分析］

本案涉及到民间借贷中以复利计息的法律保护间题。 }

民间借贷是比较广泛的私人间资金短时间融通的一种便捷方式，很长时间以来一直运用于日常生活中。这对于方便人民生活，促进社会发展起到了一定的积极作用。但是，由于民间借贷是资金在金融管理秩序之外的循环，缺乏一定的监控机制，既不便于国家对货币流通的控制，又为一些别有用心的人滥用自己掌握的资金优势从事非法集资、放高利贷提供了可乘之机。实际上，以复利计息，很大程度上属于放高利贷、利滚利，对借款人而言无形中要增加很多负担，使其在违反个人意愿的情况下．被迫接受对己不利的条件，应当属于违背诚实、信用等价有偿的原则。但是由于我国金融管制仍旧比较严格，私人借贷受程序、担保、资格审查等繁琐条件的，使得很多人还是愿意接受比正常银行贷款高的利息，从私人处借款。 从理论上讲，只要当事人双方是真心实意，即使利率极高，只要借款人愿意支付，不应当认为是非法行为。但是，为了确立一个便于操作和参考的标准，以使借款当事人与司法实践能够准确把握民间借贷的合理有效性，最高人民在（关于人民审理借贷案件的若千意见）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度，超出部分利息不予保护”，出借人不得将利息计人本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计人本金计算复利的，其利息超过第六条规定的限度时，超过部分的利息不予保护”。 据此可见，法律对民间借贷利息的性保护表现在(1)肯定民间借贷的利率可以高于银行利率。（2）民间借贷利率的最高限额是同类贷款利率的4倍。（3）复利计息原则是不允许

的，如果依复利计息，不得违反（2）的规定。（4）超过限定最高利率的部分，法律不予保护。不予保护的含义是：当事人因民间借贷发生纠纷时，法律只承认相当于同类贷款利率的4倍的民间贷款利率，超过部分，如果借款人愿意偿还，法律不予禁止；如果借款人无力偿还，法律免除其对此部分的偿还贵任；对出借人而言，如果其实际所得利息不及双方约定的（没有超过同类贷款利率的4倍），可以要求借款人依照约定偿还；如果约定利率低于上述4倍的，按实际利率计算偿还，高于4倍的，只能按4倍偿还。

假使本案中，2万元借款的同期银行贷款利率是年12％月利率为1％。按照复利的计算方法计算2万元6个月应计的复利是615元。而本案中的聂某实际要求章某偿还的利急是6802元，超过按同期贷款利率4倍计算的利急(615*4=2460元)4342元。章某已偿还利息3000元，已经超过法律保护的利息540元（3000一2460）。因此，对于尚未偿还的3802元，法律不予保护，章某可不做偿还．而且，对于章某已经偿还的超过法律保护的540元部分，章某还可以要求聂某退还。当然，章某如果愿意按约定偿还或者不要求聂某退还多余的部分，不予干涉。

对于民间借贷的利息问题，最高人民《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中有如下规定：一是公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。二是公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。三是借款双方因利率发生争议．如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。四是公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。最后一方面的规定与前述最高人民的司法解释基本原则是一致的，但在处理具体问题时，对复利还是要具

体情况具体分析，不能一概否定它。

《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的．借款的利率不得违反国家有关借款利率的规定。”

26．银行可以扣划预付货款抵贷吗？ 〔案情介绍〕

1998年10月，A公司向某银行申请贷款120万元用于购买原料双方在借款合同中约定，如贷款清偿期满A公司未按期还贷，某银行可以在A公司账户上扣划货款本金和利息。双方约定借款期6个月，自1998年10月3日至1999年4月3日。1999年3月20日，A公司与B公司签订了购销报警器的合同。合同约定：B公司先将购预付款加万元打入A公司账户，预付款到后3天内A公司即发货。1999年3月23日，B公司将20万元预付货款打入A公司账户。1999年4月3日，贷款期满，A公司仅还贷50万元。某银行见A公司账户上共有存款60万元遂全部扣划来充抵贷款。B公司得知后，认为该款是本公司预付货款，虽打入A公司账户，但在A公司完全履行合同义务以前，该款的所有权仍属本公司，遂诉至，要求某银行返还其预付货款。银行辩称：A公司与某银行在贷款合同中约定，A公司到期不归还贷款本息时，银行可以在A公司账户上直接扣划款。B公司的预付款打人A公司的账户，已属A公司财产，依照约定银行有权予以扣划还贷。判决银行胜诉。 〔法律分析〕

本案的焦点是银行是否可以扣划债务人的存款抵贷以及是否可以对预付款扣划的问题。我国《贷款通则》第22条规定：“贷款人的权利包括，依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息。由此可见，只要不违反法律和社会公益，借款人可以与贷款人约定在借款人账户上扣划存款抵贷。法律的这一规定，实质是抵销制度的体现。所谓抵销，是指两人互负债务

时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务在对等额内相互抵销。抵销权的行使，需具备以下条件：(1)必须是双方当事人互负债务、互享债权；(2)双方互负债务的给付种类相同；(3)必须是自动债权均至清偿期。但债务人自主约定的除外(4)债的性质可以抵销或不是法律所禁止的。

本案中，A公司负有归还银行贷款本息的债务，银行负有支付A公司存款本息的债务，两种债的种类同为金钱债务且不为法律所禁止，因此A公司和某银行约定以存扣贷是合法的。扣划之日卒存款未到期的利息一般视为借款人对其债权的抱弃，但合同另有规定的除外。 我国《民法通则》第72条规定：“财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”本案中，B公司将预付款20万元打人A公司的账户后，B公司便丧失了对这笔款项的所有权，A公司因B公司交付预付款的行为而取得这部分款项的所有权。因此对于A公司账户内属于A公司所有的B公司的预付款，银行有权依其与A公司的约定予以扣划。正因为此，最高人民《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还的批复》〔法复（1994）1号〕第2条指出：“预付款人将预付货款汇入对方当事人账户后该款项被银行、信用社、或者其他金融机构扣划还贷后预付款人无权向银行、信用社或者其他金融机构请求返还但该批复同时也规定了例外情形，即：(1)如果银行、信用社或者其他金融机构明知借款人无履行合同的能力，而与其同谋或者怂恿其通过签订合同收取货款还贷的，预付款人可以直接要求银行、信用社或其他金融机构返还已经还贷的预付款项；(2)银行、信用社或其他金融机构对预付款人承诺专款专用而又扣划该款项还贷的，预付款人也可直接要求银行、信用社或者其他金融机构返还被其扣划的预付货款。

本案显然不属于例外情形。本案中，B公司于1999年3月23日将20万元预付款打入A公司账户，A公司就对这部分款项享有所有权，银行依约扣划是合法的。B公司无权要求银行返还，因此的判决是正确的。应该指出的是，如果A公司违约不履行合同义务，则B

公司可通过合同债权债务关系要求A公司返还预付款。 27．个体工商户申请贷款有吗？ 〔案情介绍〕

付某是一位养鱼专业户。19％年3月，为购买鱼饲料，他向当地信用社申请贷款6万元，信用社认为，付某是个体户，不愿意向其提供贷款。后经其友梁某和信用社协商，信用社同意贷款3万元，借期半年，并且要求付某提供担保。付某用自家农用工具车作担保后，信用社发放了贷款。同年6月，信用社突然要求付某提前偿还贷款，理由是：有人反映付某将贷款用作炒股之用。付某认为，信用社不能把谣言当作事实来要求其提前偿还贷款。信用社认为，自己有对不按贷款用途的借款人提前要求偿还贷款的权利。 （法律分析）

本案主要涉及个体工商户贷款的资格问题。

个体工商户是经济活动中重要的主体之一。《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记从事工商业经营的，为个体工商户。，个体工商户在民法主体体系中属于自然人的范畴，其不具有法人资格，在从事经济活动时，它实际上是以个人名义对外承担责任的。因此，在贷款时金融机构很容易因其规模小、资金不雄厚、个人信用不及企业信用等拒绝、拖延贷款，这是对个体工商户不平等的身份歧视。

《贷款通则》第17条规定：“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”“借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、格守信用等基本条件，并且应当符合以下要求：(1)有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿，没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。（2）除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。

（3）已开立基本账户或一般存款账户。（4）除规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50％。（5）借款人的资产负债率符合贷款人的要求。（6）申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。”上述规定表明：《贷款通则》对借款人身份没有禁止性规定，经济组织身份不是决定是否贷款的关键因素，关键因素是企业的信誉和偿债能力。本案中，付某向信用社贷款信用社应重点审查付某的偿债能力、担保情况、贷款用途等方面，不能因为其是个体户而故意不放贷，信用社关心的应该是贷款能否按时足额收回。

那么，信用社中途要求付某提前偿付贷款是否合法呢？《贷款通则》第22条规定：“贷款人的权利：根据贷款条件和贷款程序自主审查和决定贷款，除批准的特定贷款外，有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保。（一）要求借款人提供与借款有关的资料；（二）根据借款人的条件，决定贷与不贷、贷款金额、期限和利率等；（三）了解借款人的生产经营活动和财务活动；（四）依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息．（五）借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；（六）在贷款将受或已受损失时可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。”按此规定，贷款人有权决定是否发放贷款以及提前收回贷款。提前收回贷款的条件是：借款人违反借款合同使用贷款，如不按照借款用途使用贷款。当然，提前收回贷款应当有确切的证据。本案中，信用社要求提前收回的主要原因是：有人反映付某将贷款用作炒股之用。对此，信用社要对其主张负举证责任，付某也可举证证明其贷款用途合法。《借款合同条例》第21条规定：“借款合同发生纠纷时，当事人双方应及时协商解决。协商不成时，任何一方均可向合同管理机关申请调解、仲裁，也可以直接向人民起诉。”对于因提前收回贷款影响其生产经营的，付某可以向人民提起诉讼，也可以向贷款人的

上级和中国人民银行反映情况。

28．信用社将贷欲发放给中介人后，能否向借款人要求偿还本金？ 〔案情介绍〕

1996年8月，某装修公司经卢某某介绍，认识了某信用社主任何某。9月3日，信用社与装修公司签订了贷款协议，约定：信用社贷款给装修公司巧万元，用于购买装修材料；贷款期l年，从1996年9月4日至1997年9月3日；贷款方应按计划发放贷款，否则按违约数额和误期天数支付违约金；贷款利率按营业所现行利率计算，如遇调整，按调整后利率计算。某建筑公司同意为装修公司的借款提供担保，担保方式为动产抵压。合同签订后，装修公司如期到信用社提取贷款时，却发现信用社已将15万元贷款给了中介人卢某某。此后装修公司未再提及此事。1997年9月7日，信用社在未做任何通知的情况下，直接从建筑公司在该信用社的账户上扣划了15万元及利息。建筑公司认为：信用社没有贷款给装修公司，二者之间没有形成信贷关系，主债务不存在，担保关系也不成立，因此，信用社应当返回其扣划的款项。装修公司认为：信用社没有履行贷款协议，现在履行对其已无必要，要求判决解除双方订立的合同。信用社认为：其与装修公司签订了贷款协议，卢某某是以装修公司的名义取走贷款的，卢的行为代表了装修公司的行为，因此，信用社到期依法扣划担保人的款项是合情合理的。 〔法律分析〕

本案士要涉及到贷款人和用款人不一致时，贷款本金如何偿付的间题现实中常常出现贷款难的阿题，尤其是中小企业。由于信贷业务受多种因素影响，人情贷、超标贷等非法信贷行为屡见不鲜，不仅扰乱了正常的金融管理秩序，增大了银行的信贷风险，而且由于信贷结构、规模不合理，造成该贷的不贷、不该贷的却贷了的不合理现象，使资金不能真正适应市场的需求，不能有效地流通。本案在审理过程中就发现，实际上，卢某某是利用装修公司的名义

来为自己贷款，贷款发放后，银行将部分贷款直接用于冲减卢某某在信用社贷的旧账，即以新贷还旧贷，真正的借款人装修公司却没有及时得到贷款。很明显，过错在信用社一方。《贷款通则》第4条规定：“借款人与贷款人的借贷活动应当遵循平等、自愿、公平和诚实、信用的原则。第30条规定：贷款人要按借款合同规定按期发放贷款。贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应偿付违约金，借款人不按合同约定用款的，应偿付违约金中国人民银行《银行结算办法》第9条第l项、2项规定：“格守信用，履约付款。谁的钱进谁的账，由谁支配”前述规定都表明，贷款合同是一种典型的实践合同，借款人与贷款人必须依法从事信贷活动，双方交易要建立在诚实信用和平等的基础上。本案中，信用社与装修公司签订了贷款协议，之后，信用社在卢某某没有代理权的情况下，将贷款发放给卢某某而非装修公司。这样，信用社没有履行协议，其行为属于违约行为，依照协议，信用社应当承担支付违约金的责任。另外，信用社给卢某某发放贷款，没有书面协议，是一种有瑕疵的放款行为。1985年2月28日发布的《借款合同条例》第3条规定：“借贷当事人双方必须遵守国家法律、按照国家、依据国家计划和有关规定，在平等协商的基础上，签订合同。”1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》第197条也规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。信用社与卢某某之间的放款行为不属于私人放贷，因而要采取书面形式。由于信用社将贷款发放给卢某某使用，卢某某作为贷款的实际使用人，应当按期归还贷款本息，对于信用社的违规行为，上级管理机关可以予以本系统内部处理。

在审理本案中，接受了装修公司提出的请求，即解除合同，但对于装修公司要求信用社支付违约金的行为，认为没有理由，不予支持。这一判决存在缺陷：装修公司要求信用社偿还违约金的请求是合理的，因为贷款协议已约定，“贷款方应按计划发放贷款，否则按违约数额和误期天数支付违约金”。也就是说，不管信用社放款与否，只要其行为不符合合

同约定，就应承担相应的责任。因此，信用社将贷款挪放给他人，实际上侵犯了装修公司应得贷款使用权的财产权利，对此造成的损失，信用社应当承担责任，包扩误工、停产等损失。解除合同并非意味着违约责任不需承担了。《经济合同法》第31条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成白损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。，'（借款合同身例）第17条规定：因贷款方责任，未按期提供贷款，应担违约数额和延期天数，付给借款方违约金。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，仁不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到臼因违反合同可能造成的损失。，第201条规定：“贷款人未拉照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当贻偿损失。，可见，认为装修公司没有理由要求信用社多付违约金的观点，是错误的。

此外，信用社在未告知建筑公司的情况下直接扣划建多公司账上款项的做法是错误的。《担保法》第52条规定抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权越消灭。’第53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该打押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民提起诉讼。本案中，建筑公司提供担保的形式是抵押由于主债务（借款事实）不存在，担保关系也不存在。因此，信用社无权扣划建筑公司的账款，即使扣划，也应当履行通知、协商义务。因此，信用社应当对扣划建筑公司款额造成的损失承担赔偿贵任，对此，应予以确认。 29．基金会未将存款转到银行，其与银行之间能否形成存款关系？ 〔案情介绍〕

1996年6月，某基金会与本市工商银行签订了一份定期存款协议。协议约定：基金会存入

300万元定期存款，期限1年，不得提前支取，月利息05%，超期未还则按每日005％收取资金占用费。其中，100万元划入甲公司在该银行的账户上，另外200万元划入乙公司在该银行的账户上。工997年6月存款到期后，甲公司偿付了基金会本息，乙公司未付。基金会认为，其与银行签订的存款协议有效，乙公司未付本息，银行应当承担偿还责任。银行认为，基金会实际资金并未存人本银行，而是将银行作为中介人，把钱借给了甲公司与乙公司。因此，银行与基金会不存在存款关系，银行因此不承担兑付义务。 〔法律分析〕

存款关系是存款人与金融机构之间基于存款事实，按照国家有关金融法规形成的权利义务关系。存款关系形成应当具备合法的主体，意思表示真实以及实际的货币交付和接受行为即存款人是具有合法身份的经济组织或个人，存款对象是法定的货币，存款人与金融机构二者之间对存款事项达成一致意见并且实际履行了货币的交付和接受行为。存款关系一旦形成，金融机构就负有按时支取现金、转账结算、依法支付利息等义务，贷款人则负有足额缴纳存款、依法结算等义务。如果存款关系的形成要件存在瑕疵，当事人的权利义务就无法真正履行。本案就是由于基金会与工商银行没有实际的货币交付或转账行为，使得基金会无法获得预期利息。实际上，基金会的存款是直接划给甲、乙两公司使用的，基金会通过银行直接借歌给甲、乙两公司获取高额利息属于违法信贷行为。按照《贷款通则》的规定，贷款人必须是“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，借款人必须是“从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人，。可见，金融机构是合法贷款关系的当然主体。

本案中，基金会与工商银行并没有真正形成存款关系，那么，银行是否应当承担责任？可否作为诉讼主体？

1997年11月25日最高人民审判委员会第946次会议通过的《关于审理存单纠纷案

件的若千规定》第6条规定：“以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。”“在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。”“出资人未将资金交付给金融机成一致意见并且实际履行了货币的交付和接受行为。存款关系一旦形成，金融机构就负有按时支取现金、转账结算、依法支付利息等义务，贷款人则负有足额缴纳存款、依法结算等义务。如果存款关系的形成要件存在瑕疵，当事人的权利义务就无法真正履行。本案就是由于基金会与工商银行没有实际的货币交付或转账行为，使得基金会无法获得预期利息。实际上，基金会的存款是直接划给甲、乙两公司使用的，基金会通过银行直接借给甲、乙两公司获取高额利息属于违法信贷行为。按照《贷款通则》的规定，贷款人必须是“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，借款人必须是“从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人，。可见，金融机构是合法贷款关系的当然主体。本案中，基金会与工商银行并没有真正形成存款关系，那么，银行是否应当承担责任？可否作为诉讼主体？1997年11月25日最高人民审判委员会第946次会议通过的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条规定：“以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。”在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件”。“出资人未将资金交付给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出

具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人返还出资人本金和利息。利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的20%,“如以存单为表现形式的借贷行为确已发生，即使金融机构向出资人出其的存单、进账单、对账单或与出资人签订的存款合同存在虚假、瑕疵，或金融机构工作人员超越权限出具上述凭证等情形，亦不影响人民按以上规定对案件进行处理。

本案中，工商银行作为中介，将某基金会的款项直接划给甲、乙两公司使用，主观上具有帮助违法借贷的过错，应当对用资人（甲、乙公司）不能偿还本金的部分承担责任。工商银行在该起违法信贷案件中有自己的过错，应当承担连带责任。其承担的最大责任是赔偿划拨给乙公司的200万元的20%，即40万元。由于存款行为不成立，借款行为又属于违法行为，因此，基金会没有权利获得利息。它只有收回本金的权利，已从甲公司处获得的非法利息应当冲抵本金。另外，上述若干规定还规定：出资人起诉金融机构的，人民应通知用资人作为第二人参加诉讼；出资人起诉用资人的，人民应通知金融机构作为第三人参加诉讼。”可见，工商银行可以作为诉讼主体．本案中的基金会、工商银行、甲公司、乙公司都将会在法庭上见面。

许多人习惯在网上给亲友买生日礼物，但是，这种不见面的交易究竟有多可信？如何保证自己的交易安全？据上海市消保委提供的信息，虽然总体上电子商务的投诉量并不大，但比例却逐年提高，许多消费者汇了款，却拿不到任何东西，结果财物两失。

为此，小编近日独家探访了易趣网的国内第一个专业网上反诈骗小组，希望通过他们的经历，网友们可以更多地了解“网上商城”的安全形势，学会不被骗的窍

门，增强对电子商务的信心。让我们来看看这群“网购FBI”工作中的真实案例吧。

“案例1”低价的陷阱

2007年7月底反欺诈小组客服小安监控到用户名为luliang520的卖家时，发现该卖家登录的物品价格低于市场价一半，注册信息与物品登录IP不一致，职业敏感性告诉小安这个卖家可能存在欺诈行为。

根据以往的经验，骗子知道易趣网站的后台监控反应速度是很快的，骗人的伎俩只能在物品登陆后极短时间内迅速实施才有可能得逞，于是小安用一个不起眼的新注册用户名在买家页面留言，称自己是新买家，对登陆的这件物品非常感兴趣，对方很快做出回应，为避免打草惊蛇，小安用公共电话拨通对方电话，这位号称“林先生”的人非常热情，先是很专业地介绍了一些购买电脑的相关信息，小安连声称谢，对方又继续说了一些新产品介绍，小安假意表示非常感兴趣，“林先生”看到鱼快上钩了，就介绍小安直接到他的个人网站下订单，还劝说小安通过银行直接付款，说能给予更多优惠。种种迹象表明，这个卖家极有可能就是骗子，时间紧迫，小安第一时间将该卖家账户以及相关联账号冻结，并且进行了全部物品手工下线的操作，避免了再有买家点击到这些欺诈物品而受骗。然后逐一电话通知已拍下商品的买家不要进行汇款，挽回了买家和公司的损失，同时维护了买家的利益。 【小安提示】

安付通是易趣网独有的一种“先验货，后付款”的支付方式，由易趣作为第三方担保，买家收到货并验明无误的情况下才放款给卖家。现在易趣网上100%商品都支持安付通，只要买家坚决使用安付通，再狡猾的骗子在安付通面前也无法施展。“安付通”全面保障了买家的利益，打造了网购安全最为坚实的一道防线。 “案例2”一块钱的虚拟诱惑

客服兔子在监控时发现一个卖家登录的物品都是一元的虚拟商品，但商品所在地却各不相同，兔子马上查看了用户的注册信息，发现注册信息与物品登录IP不一致，登录了几千件商品，该卖家明显存在欺诈行为。而且当时浏览量相当高，已经有用户拍下了部分欺诈物品，同时该卖家在页面标题上留有明确的联系方式。当时兔子第一反应就是：该卖家可能是为了骗取买家信任，让买家通过银行方式来直接汇款。兔子将该卖家账户冻结，并在网上主动搜索了一下此卖家的相关帐号，全部予以冻结。虽然虚拟物品看上去骗不了多少钱，但一般购买时买家购买数量都很大，同样价值也高了，对于买家造成的损失也会很大。 【兔子提示】

通常情况下，网上比较常见的虚拟物品包括：游戏点卡、网络游戏装备、金币、游戏代练、游戏账号等商品。有些卖家出于方便考虑，往往会把一口价设为一元，一些不法分子正是利用了这一点，频频在网上设下一元钱的陷阱，而且往往会让买家直接通过银行转账支付货款，虽然金额很小，但是积少成多，一旦有买家一下子大量购买，也就让这些骗子得逞了。所以兔子在这里要特别提醒在网上进行

虚拟物品购买的消费者，切记一定要使用安付通进行支付交易，不要贪一时之便宜而物财两空。

对于平均每半秒钟就有一件新登录商品的易趣来说，完全靠人工“反骗”工作量太大。小组成员告诉小编，现在，“反骗”的第一步是通过软件自动筛选出一批嫌疑名单，然后再由人工根据这份名单逐一处理，或、或放行。软件筛选的依据是骗子的一些活动特征。“反骗队”把建立筛选规则的过程形象地称为“搭积木”：“每一个特征就像是一块积木，几块‘积木’就能搭成一间‘房子’，骗子就在‘房子’里了”。“骗子们的贪婪，使得有些特征他们无论如何无法隐藏。”小安说，比如，他们必须以异乎寻常的低价来吸引人，就算再隐蔽，他们通过价格、付款方式等露出的马脚永远无法隐藏。“正是因为这样，‘邪不压正’有了根本的立脚点。”

对网银案例在法理方面的思考

摘要:本文根据储户杨先生败诉案例入手，阐明了电子认证在网上交易过程中所起的重要作用，同时也对电子认证在法律上被认知的程度进行了深刻思考。 一、网银案例

网银事件受害者之一的储户杨先生说，2005年9月3日，他在工行海淀支行西苑储蓄开具的一个存折上有7.4万余元存款，但在9月15日去银行取款时却发现账上只剩下1.3万余元，6万多元不翼而飞。杨以此起诉工商银行。工商银行在庭上作出的解释是：此前杨先生已与他们签订了网上银行服务协议，2005年9月4日至15日期间，杨先生的账户通过工行的网上银行系统汇款达36

笔，总计6万元，手续费600元，这36笔交易是在对方凭杨先生的账号、密码登录网上银行系统后发出指令，他们依据该指令办理的。该指令的发出均应视为杨先生本人所为，因此造成的后果也应由其自行承担。杨先生表示那段时间自己并未使用过网上银行。

在审理此案时查明，在整个网上交易过程中，客户需要输入两个密码，即登录密码和支付密码。在首次登录时，客户还需输入在柜台申请开通网上银行时设置的初始登录密码，这些密码都是由客户自己掌握，银行并不知晓。而从杨先生提交的存折可以看出，杨先生此前进行过网上银行交易，他已对登录密码及支付密码进行过设置。对此认为，工行在客户能够准确输入登录密码以及交易密码的前提下接受汇款指令，并提供相关服务，完全履行了合同义务。在杨先生不能提供充分证据证明存款的消失是因工行过错导致的情况下，工行不应对此承担法律责任。因此驳回了杨先生的诉讼请求。

据上述报道，驳回原告诉讼请求是基于合同法，即杨先生与工商银行签署的网上银行服务协议约定：凭客户的账号、密码发出的网上银行支付指令，即视同客户本人授权，银行依据该指令行事的后果由客户承担。那么在客户不能举证工行有过错的情况下，就只能由客户承担不利的诉讼结果。 二、分析

此案的裁决可能忽略了一个重要的法律事实，就是在工商银行与客户的关系中，不只是银行与储户的委托代理法律关系，还存在一个电子认证的法律关系。

显然，客户登录网上银行对其开户行发出的转账支付指令是通过电子签名方式做出的，这就不可避免涉及到对网上交易当事人真实身份进行认证问题，即电子认证(certificateauthorityCA)。2005年4月实施的《电子签名法》，对电子认证服务设立了市场准入制度，规定从事电子认证服务，应经审查许可方可从业。该法16条规定“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务”，可以理解为：倡导使用第三方认证，但如客户信任并同意银行的认证，也可以使用银行内部认证，即法律并未禁止商业银行在网银业务中同时扮演网银服务提供者与电子认证服务提供者的双重角色。

从报道中看，此案所涉业务使用的是密码认证，而非证书认证，鉴于当前我国合格的第三方金融电子认证机构，应该只有中国金融认证中心（CFCA），该机构提供的都是证书认证，故此案所涉电子认证应该使用的是工行自己的认证系统，非第三方认证（以下称“内部认证”，相对第三方认证而言）。这样，工商银行既是提供网银服务的商业银行，同时，又是对客户的网上电子签名进行认证的电子认证机构，与客户之间同时存在一个委托服务和电子认证的法律关系，并且这两个法律关系应该是有先后顺序的，认证关系应该在委托关系之先。只有客户的真实身份有保证了，才能进入到第二层的委托关系中去。所以此案的裁决可能只进行了一半，而且只是后半部分，忽略了重要的前半部分：工商银行对客户真实身份的认证是否存有瑕疵？工商银行在电子认证法律关系中履行了权利义务，是否无需承担法律责任？这应该是此案的重要一环。

《电子签名法》第2明确规定了电子认证机构的法律责任：电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事

民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。可以看出，法律对认证机构采取的是一种严格责任，即过错推定责任，举证责任在认证机构，而不在遭受损失的客户，所以，报道中所述“在杨先生不能提供充分证据证明存款的消失是因工行的过错导致的情况下，工行不应对此承担法律责任”，根据这一法条，似乎有待推敲。 三、反思

随着电子商务的迅速发展，特别是互联网的广泛应用，改变了原有的商务运作方式，电子数据交换取代了传统的面对面的谈判和交易方式，大量的文件也被电子文件所取代。人们通过网络通信传递数据公文或文件，谈判交易各方互不见面，如何来确定身份的真实性、信息的机密性、数据的完整性和对已进行活动的不可否认性。

那么使用数字证书、实施电子认证，是可以在电子商务的业务信息交换中确定身份、控制权限、认定责任，保证信息真实性、完整性和信息发送不可抵赖性的重要技术手段。

放眼国际，近年来数字证书的应用与发展已经进入到相对成熟的阶段，其广泛的应用程度与便捷周到的服务体系为民众提供着更为安全快捷的交易保证，安全性问题从没有如此高频度的影响着民众的使用。而在中国，关于\"数字证书\"的应用所带来的各类安全问题却频频出现在媒体上。

从2001年中国人民银行颁布《网上银行业务管理暂行办法》到2005年4月《电子签名法》实施，以及人民银行2005年10月颁布《电子支付指引》到

中国银监会2006年2月颁布《电子银行业务管理办法》，这几年是我国电子立法立规从无到有、起步发展的阶段。特别是《电子签名法》的颁布实施，不仅拉开了我国电子立法的序幕，而且在我国现行法律体系中首次引入了一个新的法律关系：电子认证的法律关系。根据这些法律规定，对于采用内部认证的商业银行网银业务来说，有些问题值得从法律角度做进一步的反思。 1.柜台签约与自助签约——电子签名的法律适用

电子银行业务自助签约，指的是客户不经过柜台签约过程（包括出示身份证明，阅读表单、协议等法律性文件，现场手写签名确认等），仅通过电话、自助终端、因特网等非现场方式，以其本人所有的账户号、身份证号、密码等专属数据信息，以电子方式向银行做出同意开通某项电子银行业务的意思表示。从广义上它属于电子签名的范畴，这种电子签名在当前法律环境下是否具有当事人真实意思表示的法律效力呢？这个问题属于电子签名的法律适用范畴，通俗说，就是在什么情况下使用电子签名才是合法有效的，可以达到当事人真实意思表示的法律效果。

《电子签名法》第14条规定了：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，但根据该法第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。可以看出电子签名的适用范围应仅限于当事人的约定，当事人选择使用或不使用，当事人选择使用的，该电子签名才具有法律认可的效力。而在当前尚未建立全社会统一标准、唯一可识别可验证的电子身份标识的情况

下，这个“选择使用”的意思表示本身仍应当是通过传统签约方式，经过传统的身份确认、手写签名等程序做出。具体到电子银行业务就是在柜台签约时以其传统的、唯一可识别的真实身份与银行达成协议而完成的。没有柜台签约时客户与银行达成的同意使用电子签名的约定，任何以身份证号码、账户号、密码等数据信息为特征发出的授权指令都不能被确认为是客户唯一真实的授权。 2.网银内部认证——电子认证的合法性与法律责任 （1）网银认证的合法性问题

鉴于国内网银实务中第三方认证与商业银行内部认证同时存在，并且银行内部认证的网银市场占比已很大，故《电子签名法》对这一既成事实做出了迁就，根据第16条规定，商业银行内部认证并未被禁止。

随后信息产业部颁布的《电子认证服务管理办法》又明确规定“本办法施行前已从事电子认证服务的机构拟继续从事电子认证服务的，应在2005年9月30日前依照本办法取得电子认证服务许可；拟终止电子认证服务的，应当对终止业务的相关事项作出妥善安排。自2005年10月1日起，未取得电子认证服务许可的，不得继续从事电子认证服务”，那么，商业银行的内部认证是否取得了国家许可并依法注册成为合格的第三方？

现存的商业银行内部电子认证运作如常，我们也许可以这样理解：①网银内部认证不是一个的服务，不以盈利为目的，是银行业务的附随服务或是业务流程的必要环节；②该认证是银行与客户双方共同约定认可的，不违反人行《电子支付指引》第34条“银行采用数字证书或电子签名方式进行客户身份认证和

交易授权的，提倡由合法的第三方认证机构提供认证服务”，符合其第10条“银行为客户办理电子支付业务，应根据客户性质、电子支付类型、支付金额等，与客户约定适当的认证方式，如密码、密钥、数字证书、电子签名等”，及银监会《电子银行业务管理办法》第44条“金融机构开展电子银行业务，需要对客户信息和交易信息等使用电子签名或电子认证时，应遵照国家有关法律法规的规定”。

（2）网银认证的法律责任

根据《电子签名法》第2，法律对认证机构采用的是过错推定责任。尽管该条款规定得有失简单，在电子认证领域如何证明自己无过错，如何说服法官信任你的认证是无过错的，没有相关规定给出判断标准，甚至是在技术与法律两个层面都在探讨之中。在这一法条的规定之下，银行如选择第三方认证，则无需承担对电子认证的举证责任。但如采用的是内部认证，银行作为一方当事人，既参与交易又承担对对方当事人身份的认证，可能首先就会被要求举证认证无过错，一旦举证不能，网银业务本身就成了一件费力不讨好还要吃哑巴亏的赔本买卖。这可能就是当前部分商业银行在对个人的小额异常交易索赔案例中往往采取“一赔了之”息事宁人思路的主要原因。

那么，一旦客户质疑银行电子认证的合法性与安全性时，银行又将如何举措，以证明自己认证的无过错？这应是各家采用内部认证的商业银行急需研究解决的新课题。

【中国证券从业资格考试网-证券从业资格考试指南】：

投资人王某在某证券公司开户，进行证券买卖。其同时办理了该证券公司和农业银行联合推出的“银券通”业务。王某通过证券交易平台进行证券买卖，由系统自动完成交易资金在客户银行储蓄账户上的划转。2003年9月30日至10月初，证券公司清算数据时发生错误，致使王某的账户中比其应有的资金多出了63.09元。证券公司发现问题后，及时通知王某并多次与其交涉，请求王某返还该笔差错资金。此时，证券公司并没有及时冻结足够的王某的账户资金。王某接到通知后，不仅没返还该笔差错资金，还将账户内的存款及该笔差错资金全部取出。

证券公司在交涉未果的情况下，将王某诉至，请求王某返还该款及利息，并承担诉讼费用。在审理过程中，王某对上述事实没有异议。经审理认为，王某的账户中多出的63.09元资金属于不当得利，因此判决王某返还不当得利款六千三百六十四元零九分及不当得利款的利息（按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自二OO三年九月三十日起至返还不当得利款之日止）；案件受理费二百六十五元，由被告王某承担。 评析：

本案中，由于系统差错，导致投资人王某与某证券公司之间形成了不当得利之债权债务法律关系。所谓不当得利是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而获得利益。不当得利的成立必须具备四个法律条件：首先，受益人取得财产上的利益；其次，致他人受损失；第三，受益人取得之利益与受损人所受损失间有因果关系；第四，受益人取得财产上的利益没有法律上或合同上的根据。因证券公司的系统差错，王某取得了63.09元利益，致使证券公司受到等额的损失。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”王某接到证券公司通知后，明知该63.09元之利益无任何法律上或合同上的根据，仍将账户内的该笔差错资金全部取出，正符合了不当得利的成立要件。因此，王某负有不当得利之返还义务。

故判决王某返还不当得利款六千三百六十四元零九分及不当得利款的利息（按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自二OO三年九月三十日起至返还不当得利款之日止）。 律师谏言：

证券公司与其客户之间会偶发类似投资人王某与某证券公司之间的不当得利之债。在这种不当得利之债中，证券公司有可能是受损人，也有可能是受益人。不论哪种情况，证券公司都应运用法律武器主张权利或履行义务，以达到维护资金安全的目的。