中国实施的私法化之路上
蔡定剑
提要：本文从中国的现实出发，对西方国家私法化的理论和实践进行研究，得出的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民权利相冲突的私权纠纷，它通过私法化的诉讼方式实施。作者进一步分析了中国走违宪审查之路面临的困难，提出根据中国国情走私法化的司法化之路的建议，并探讨了有关的理论难题。
自从2001年8月13日，最高人民就齐玉苓案直接适用保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动实施为目的的案件和事例。(注：这些事例包括：(1)2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民认为不属受案范围而被驳回。(2)2001年12月，四川大学生蒋某引用平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。驳回原告起诉。(3)2002年，四川大学生用平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被判为败诉。(4)2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站一案而引发三位公民向全国常委会上书要求对《收容遣送办法》实行违宪审查。(5)2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市名提出要求全国常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。)
由这些案件和事例引发的实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国实施，可以另辟蹊径，探索一条中国实施的私法化之路。
一、西方私法化的理论与实践-以德国和美国为例
私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓私法化，就是指在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从基本原理上说，是规范国家权力，以“不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”(State action)，对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及的判例法加以解决，只适用于公民与联邦或各州机构之间的争议。(注：张千帆：《西方宪政体系》(下册)，中国大学出版社，2001年，第449页。)可见，就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张可适用于私法领域，以解决涉及的私权之间的纠纷。私法化是适应保障要求的一种现代宪政发展趋势。
(一)德国的私法化问题
私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛》时，就有学者主张，中的基本规定应适用于全部社会生活。该第11第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以。这两项规定禁止“任何人”
的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行，规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏的恶行进行的深刻反思。虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人基本权利的可能。如果依传统的立场严格的适用对象，会回避侵犯权利的现象，自缚手脚，造成保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将全面适用于私法领域可能导致公权侵入私
权，会破坏私权自治的传统，所以适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以。(注：法治斌：《保障与释制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。)
是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张应适用私法的联邦劳动大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其它法律可依据，而保障又必须时，可直接引用的规定以解决私人之间的争议。
(注：Lewan ，supra note 166at 573.)1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。(注：参见王涌“论与私法的关系”，引自“文本”网站。)古典的基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。
但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而可直接引用规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，(注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)。
他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。)
但是，劳工在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工在劳动关系领域直接适用。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。
联邦劳工认为，雇员有权援引上的言论自由权对抗雇主，因而劳工判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。判决认为，虽然并非全部基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。(注：参见王涌“论与私法的关系”。)此后，联邦劳动根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视;当雇用合同条款不适当地了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。(注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求确认此项约定无效，三审均获胜诉。)然而，由Nipperdey 创造和劳工确立的对私法的“直接适用”理论没有用被联邦完全采纳，联邦采取了一种折中的“间接适用”(indirect ect)理论。这种理论认为，基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则无异于完全取代立法者的地位，更使私法的性受威胁。保障的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，性权利只限于对私法原则产生一定“影响”(influence )而不能完全取而代之，精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用。(注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 着“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。
另参见Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.)
德国联邦在私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth(抵制电影案)。
这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的理论，没有任何适用的余地。但是，Luth以上的言论自由权为由，提出了诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个争议。一方是民法上的经济权利，一方是上的言论自由。保不保护私人冲突间的权利?
认为，由于权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对权力的，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦毅然采取性权利作用于私法领域的立场。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)在1950年代德国联邦确立私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“理由之诉”。(注：即允许民事个体基于其权益向另一方民事个体提起诉讼。)即德国对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的权利对抗司法机关的不利裁决;而且对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一权利不仅可以用来制止国家对个利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的性权利就可能受到来自其它公民的侵犯而得不到保护。因此，必须承认这种诉讼。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)
私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通诉讼后再上升到层面的诉讼。诉讼就需要对公民之间受到侵犯的个体权利与实施侵权行为一方的权利进行权衡，决定优先保护哪一
种权利。二是公民的权利主要是人格权受到其它公民的损害，在这种情况下，受害人的权利可以构成一种“原因之诉的诉因，提起诉讼，请求保护其权利。”适用于私法关系是非常审慎的。要考虑具体案件的具体情况，要考量价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的权利受侵犯的程度;(注：德国的是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。)当事人主张权利的动机;对公民权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的权利或者其它权益，等等。
之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：权利产生的土壤是普通法法律。性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而着称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及原则而以新的形式出现。能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与传统一样起着不可忽视的作用。(注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)私法化还导源于“客观的价值秩序(objective ordering of values)”理论。这是在审判实践中发展出的理论。认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而存在。这些客观价值可以于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个利，而且是普遍法律秩序的组成部分;它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那幺就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那幺不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事
个体之间法律关系的私法规则。(注：参见PeterE.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)私法之所以受到的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私限范围的法律规则，也是国家以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那幺就没有理由拒绝价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。
基本权利“间接适用理论”是德国在实践中将私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对私法化存在的各种担心和指责。性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。
