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论我国司法化的实现
严音莉
摘要司法化是法律性的内在要求，也是发展趋势之一，但我国并没有真正地实现司法化。近年来，我国的一些司法判例引发了人们对司法化的思考。我国必须要走司法化路线来更好的保障公民基本权利，而是可以而且应当具有司法适用性的。我国应当明确规定，各级人民具有直接依据裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民行使司法化的权力提供最终和最高的法律依据。关键词司法化违宪审查司法判例中图分类号：D92l
文献标识码：A一、司法化在我国的兴起
司法化是指可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并依照进行司法审查的制度。①它与一国的违宪审查制度密切相关，事实上，我国是以规定监督制度的方式来体现违宪审查制度的。1982年《》既在序言中宣布是国家根本法，具有最高的法律效力；又在第5条规定一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守和法律，一切违反和法律的行为，必须予以追究，任何组织或者个人都不得有超越和法律的；同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督的实施。②此种行使违宪审查权的模式，在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督实施的职权。但是，它依然存在着诸多缺陷，例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。尤其是因为监督方式相对单一，侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督，直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正，另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则，另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。目前，我国不会仅仅依据来裁判私人之间的法律关系，而需要找一个具体的法律规定同时适用，如果没有，那就只有类推适用一个最相近的具体法律规范或干脆不受理这类案件。
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1年前的齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生了强烈反
响并引发激烈争论，争论焦点涉及和学研究中的重要内
容——适用及相关问题引发的纠纷，给中国司法界出了一道
不小的难题。齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，并在中专统考中获得高分，超过了录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政(陈晓琪之
作者简介：严音莉，法学硕士，海南党校副教授。
文章编号：1009．0592(2010)11．015．03
父)、滕卅I)k中等为被告，向枣庄市中级人民提起民事诉讼，1999年5月，枣庄市中院作出一审判决。齐玉苓不服，遂向山东省高院提起上诉。2001年8月23日，山东省高院依据第46条、最高人民批复和民事诉讼法有关条款，做出终审判决。
2002年】月，四川大学法学院学生蒋韬向成都市武侯区人民起诉，将中国人民银行成都分行列作被告，理由是该行在招录行员启事中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，违反了关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。该案受到社会各界的广泛关注，被称为“中国平等权第一案”
以上两个案例，都提出了一个相同的问题——司法化。
什么是司法化，司法化在我国是否需要建立和发展，各学者看法褒贬不一，各持己见。
对于司法化的概念，学者们普遍认为是指规范在司法领域获得适用，可以像其他法律法规一样进入司法程序，并经由』Ju以适用作为裁判案件的依据。
至于我国是否可以实现司法化，赞成与反对者各执一词。赞成者认为，是我国的根本大法，既然是法律就应当由司法机关加以适用。如果只是作为权威的象征，不能解决违宪案件，不能保障公民实实在在的权利，那么它就如同一纸空文，没有任何实际法律意义，所以应当司法化。随着违宪案件的不断出现，社会对的司法适用性有更』Ju强烈的需求。反对者主张，我国从来没有适用的先例，而且在我国制定法中具有最高权威的地位，它只做原则性的规定而不具有直接适用性。另外，公民权利可以依据其他法律法规的具体规定获得保护，没有必要一定要直接依据，这也是对权威的一种保
证。
二、司法化在我国司法实践中的必要性
目前，我国并没有建立完全的诉讼制度，也并没有真正地实现司法化。所以，是否需要从根本上为司法化奠定一个理论化、制度化、法律化的基础，使得在实践中“活”起来，以真正保护公民上的基本权利，是理论与实务界面临的一个难题。
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要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。豳豳罄圈蓬鳌i。
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笔者认为，首先是法，其次才是根本法。和其他法律相和人民代表大会制度从根本上决定了我国的司法化与其他比，带有很强的政治性，但它仍然是法。如果只能作为国家的不同，我们需要在符合本国国情的前提下，借鉴国外的成立法和公权力行使的根据，不能作为司法裁判的根据；在要求立功经验，寻找具有中国特色的司法化的路径。
法和公权力的行使以为根据时，又无适当程序和机构来审查美国的违宪审查权是由普通来行使的。联邦系统的所它们是否违宪并予以纠正或救济，那么我国的就陷入了“白有，包括联邦地区、联邦上诉和联邦最高都是马非马”的悖论。接连不断的违宪案件得不到解决，也意味着我审判机关，享有违宪审查权。美国的违宪审查以普通诉讼的国的违宪审查模式已无法满足法律实践需求。因此，我们必须要存在为前提，只有在普通诉讼中发现了有关法律、法令及行政行走司法化路线来更好的保障公民基本权利，而是可以而为的违宪问题才能引发违宪审查。有关诉讼必须涉及具体争议，且应当具有司法适用性的，依据如下：
当事人必须是认为自己已经遭受直接、重大的伤害，或者正处在首先，司法化是由的法律性特征所决定的。首即将遭受此种伤害的危险之中才能在初审或上诉审的案件中就先是一种法，它的法律性导致它与其他部门法一样，通过司法途某项法律或者法令的合宪性问题提出异议，公民不能因为对于某径才能使文字成为现实而有效的规则。。从法治层面上看，法律项法律或者法令可能违宪的兴趣而直接请求法宣告其无效。美是体现国家意志的实在性法律规范。我国的规范具有法律国并不存在违宪审查的专门司法程序，在诉讼中提出违宪审查不规范的一般特征，它其实也是一种法律，那么就具有适用性。宪会引起正在进行的程序中断。
法不应该只停留在静态的纸上描述，它应当是一个动态的事实过德国1949年的《基本法》在一般的司法系统上建立了的程，如果制定的得不到实施，那么它就会是一纸空文，没有任来专门进行违宪审查。联邦的每个州都有一个法何实际意义。
院，其职责在于确保州的正确实施，联邦是其最高其次，司法化是的最高权威性的需求。既然是的上诉。德国的审理与一般的审理是分别进一种法律，那么它就应该和其他法律、法规一样，发挥法的作用。行的两个诉讼，虽然诉讼可能由一般诉讼引起，但是这两个法律真正的权威性与至上性不是只停留在纸面上，只有让诉讼相互，各有各的管辖，各有各的审理程序，各有各的“动”起来，才能使的权威与至上得到真正的体现，也才能使判决。
广大人民群众体会到。如果在依据具体的法律法规得不到救济法国的委员会成立于1946年的第四共和国，其作用是时，那么就应当且可以依据的规定，来保障自己的权利实现。调解机构间关于问题的纠纷，但由于缺乏直接采取必要因此，只有在实践中实现司法化，最高性和神圣性方能行动的管辖权，所以它并不具有司法的性质。1958年法国建立真正得到彰显“’。
了第五共和国，其新承认了“有限”原则，即每一项再次，司法化有利于公民基本权利的保障。公民的基本权力(包括立法权)一一部有其，委员会才具有了一定程权利是由规定的公民所享有的必不可少的某些权益，是公民度的司法权和违宪审查的权力，法国特色的宪政才具备实质的意
确保其自身生存与发展而享有的权利。虽然我国现行的法律体义…。
系对公民权利的保障较为完备，但仍然有一些权利在部门法英国议会是英国的最高立法机关，由国王、上院和下院组成，中没有得到具体的保障，对此类问题的诉讼请求，只能以“没是主权者。三位～体的英国议会在理论上可以制定、修改、废除有任何法律依据”为理由而不予受理此案。权利受到侵犯却任何现行法律。所以，英国的违宪审查大体上是由议会行使的，得不到救济与恢复，违宪行为得不到法律惩罚，会使人们对但是这种立法审查方式并不具有司法的性质。英国司法形式的的保障产生怀疑。司法化则丰富了公民权利的保．违宪审查具体有二个方面，其一是议会上院的判例贡献，其二是护途径，也使权利成为有着救济途径的实实在在的权利，在议会自身立法授权的审查。英国议会2000年生效的《推进保护步伐的同时唤醒了民众的宪政意识。
法》使得《欧洲公约》开始在英国具有国内法效力。英国的违最后，司法化是我国法治建设的需要。有不等于有宪审查具有司法适用性质，其独特之处在于的审查方式，即法治，的存在只是依法治国的前提和依据，要实现法治，就不不是采用撤销或宣布法律无效的强形式，而是以敦促议会修改法能只停留在条文之中，必须坚定地实施，贯彻的基
律从而抵消恶法的弱形式来进行的。
本精神。只有实现司法化，使规定的内容真正贯彻落实
各国现状说明司法适用在各种违宪审查模式中都是可到实际生活中，才能切实保障公民基本权利的实现，才能使行和必要的，也为我国提供了参考和借鉴的依据。关键问题是要的权威和效力不流行于形式，才能使人们养成良好的意识，把这一制度本土化时，如何根据我国的具体情况选择与其相适应进而最终实现依法治国。司法化也实在地将推崇到根的违宪审查模式?
本大法的位置，使执法者和人民对心存敬畏。司法化是我们不难发现，设立专门的或者委员会，或许法治的起点，是“依法治国，建设社会主义国家”的要求。
有些劳师动众，而且可能会与我国现行存在的司法制度相冲突，三、我国司法化的实现路径
到时不仅保障不了人民群众的权利，反而使诉讼更加复杂化。而由于各国的政治制度和国家制度都有所不同，国情差异也很且，一些处于中间地带的案件可能得不到任何
式去解决，
明显，于是造就了不同的司法化制度。我国的社会主义制度
与普通相互推诿，使得最初设立或者委员
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迅速处理。
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会的目的无法实现。另外，对立法、司法及行政机关的各种违宪的立法和行为都集中于一个专门机关审查，难以保证这些案件的
法对此项的规定，制定相应的法律或法规，规定具体的实施细则。但是，的规定才是最根本的，如果在上没有依据，得不到
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的承认，那么一切都仅仅是空谈。也许这对于一个缺乏违宪审查传统的国家来说有些困难，但是如今的法律实践的确很需要这方面的规定(实体规定和程序规定)，以完善欠缺，真正做到依法治国，建’馈社会主义法制国家。
(二)司法化在我国法律适用上的实现
有了对司法化最高性的依据规定后，还得有具体的实施，才能真正的实现司法化。法律的具体实施是由审判机关来完成的。我国的审判机关分为四级人民，各级人民都行使司法管辖权，对具体的案件有审判权。以前缺乏的依据性规定时，是没有权力处理具体的违宪案件的，它们不敢也不愿直接依据所规定的公民基本权利来保护公民的权利，但有了的承认之后，则一切都将发生改变。可以直接作出裁判，任何主体都不能再借任何借口以规避法律的制裁。因此，在得到承认的前提下，实施对具体违宪案件的管辖权，处理纠纷，使得违宪案件得不到解决的局面彻底改善。
注释：
由最高立法机关实现司法化，也不太符合我国的现状。我国的立法机关即最高国家权力机关(全国及其常委会)行使的职权相当广泛，即使它希望行使该权利，也可能会因为有心无力而不得不放弃。同时，因为法律法规由其制定又与之没有利害关系，这样就很难发现违宪问题，对于具体的违宪案件，仍然不能够以司法程序解决。
美国实行的由普通行使司法化的权力，在一定程度上与我国司法化的需求是相符合的，但由于两国的政治、经济、文化、风俗习惯差异太大，导致我们不能完全照搬美国的模式。现阶段，我国实现司法化的条件已经日趋成熟，对法律法规的违宪审查制度已经相当完善，现在面临的最重要的问题是如何解决具体行为的违宪案件，即在私权诉讼方面保障公民台，J权利。
(一)司法化在我国立法上的实现
是国家的根本大法，规定着一国最基本、最重要的事项，具有最高的法律权威性。由于司法化在我国法制建设中具有极其重要的意义，因此，也应在中得到根本性规定。我国应当明确规定，我国各级人民具有直接依据裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民行使司法化的权力提供最终和最高的法律依据。当然，如果有必要，还可以根据宪(上接第6页)如果此论为真，那么对自由主义法治的批判就仅仅是路径或手段，奥尔特曼的概括应该说作为对批判法学实践的一般性描述还是恰当的。只不过点达到了但未触及本质。所以奥尔特曼对三个分支观点的概括和反驳就不具有根本性的意义了，只不过是目的不明的见招拆招。比如批判法学的第一个分支观点实为论证法治国家不应在多元价值上完全保持中立，法治的这种中立是导致自由主义世界堕落与危机的根源。奥尔特曼的反驳却是国家在此问题上可以做到保持中立；批判法学的第二个分支观点实为寻找法律结构从伦理一极转向另一极的机会@，即从宽容与相对走向区分贵贱美丑进而引入善，奥尔特曼的回应却是法存在固定的结构。对于自由主义法治的伦理结构和善与理性均未论及，显然是有些不合丁卵。
任何批判必须立足于一点，在跳出自由主义世界之后如何寻获该立足点，是回归古典时代的自然正当和绝对理念，还是回归共同体，抑或其他什么东西，恐怕这才是批判法学最要紧之处。如果没有支撑点，那么批判法学就只能是没有根据的“不停顿的批评”了。79
虽然奥尔特曼的概括与批评并未触及批判法学的实质，但却给了我们很好的启示。只有存在问题时才有批判，无沦这个问题真假与否。批判者的批判框架就是问题的框架，批判法学展示了自由主义法理论的问题框架，诸如法治的模式问题、法与国家的中立性问题、法的整体性问题、法的规范性问题、法的权威问题等等。这些问题是每一个对法理论感兴趣的研究者都需要回答的
(\"王晓燕．略论司法化．徐州救育学院学报．2005(4)．第30页．
唾)林弥．论我国违宪审查模式的构建．西南大学2009年硕f：论文．第5贞．
④胡锦光．中国的司法适用性探讨．rl一国人民大学学报．t997(5)．第59硪．
(41页．
5trl旺洪．国家与社会——现代法治的基本理论．黑龙江人民出版社．2004年版．第463
⑤张千帆．学导论．法律出版社．2008年舨．第165页，
问题，这些问题产生的根源皆在于自由主义法律理论和秩序内在的矛盾性。只有理解了自由主义法律理论和秩序内在矛盾性才能理解法律理论问题的脉络关联，才能不把理论研究和日常生活相割裂。这一点或许是奥尔特曼文章的意义和价值所在。
注释，
(D②②[美]安德鲁
PrillCetOllUniversity
奥尔特曼著．信春鹰，杨晓锋译．批判法学——一个自由主义的批
Alan
Freemall，“Truth
评．中国大学出版社．2009年版；AndrewAItman，CritiealLegalStudies：ALiberalCdtique，
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LawJourll
andMystification
in
LegalScholarship．”Yale
al90(1981)．1232．
④[美】富勒簧．郑戈译．法律的道德性(第二章)——道德位法体成为可能．商务印书馆．2005年版．
LonL¨Fuller,TheMoralityofLaw,YaleUniversityPress．1969．chap
2
⑥该原则失效的原因在于相互竞争的原则没有一个更符合法{}{，冈此法官会“超越最大限度一致原则”。奥尔特曼提“I判决应与既定原则实质部分保持一致，表叫法官仍然是在依据法的指令在操作，并非在创造法{睾。
(曲DoIICUII
view(197
Ketmedy,“Fonn
andSubstancein
privateLawAdjudication．”HarvardLawRe-
6)．1685．1778．
⑦[美]罗纳德德沃金著．李常青译．法律帝国．中国大百科全书f{l版社．1996年版．第
Universuty
392．394斑：Law’Empire，(Cambridge：Harvard
Press，1986)．44I一44
⑧[奥]维特根斯坦著．李步楼译．哲学研究．商务日¨；馆．2005年舨．第295页．
(§)DanC[1llK”1737．1766．emredy,“FonnandSubstatlce．
⑩r∞[美]安德鲁奥尔特曼著．信春鹰，杨晓锋译．批判法学．，卜国大学出版社．
cony'
20(】9年版．第22I、222页，I59．160页．
4l}李强．美国新帝国丰义余球战略的政治哲学斛读．hltp：／／www．china．review
sao
asp，id=3373．2010年9月17日．
@④惆枫．列奥
舨)．2005(3)．
施特劳斯为什么以及怎样批评卡尔施密特．同济火学学报(哲杜
m)[美]列奥施特劳斯．《政治的概念》评注／刘小枫选编．施崭特与政治法学．上海三联出版_}}：．2002年版．第24页．
@⑩[美]罗伯托
25页．
昂格尔．知识与政治．巾国大学出版社．2009年版．第342页，第奥尔特曼著．信春鹰，杨晓锋译．批判法学，rfl陶大学}H版社．2009
⑩[美]安德鲁
n—年版．第219页；MarkTttshnet．“CriticalLegalStudies：AnllltroducliontoItsO[iginsalldItsUdueation36(1986)．516．derpimfings．”30umalofLegalE
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