最⾼院：确认劳动关系的审理思路和裁判要点
“劳动关系”是指双⽅当事⼈通过合意由劳动者⼀⽅提供劳动、⽤⼈单位⼀⽅给付报酬所形成的具有经济、⼈⾝从属性的权利义务关系。作为劳动争议案件的基本类型之⼀，确认劳动关系是解决未签劳动合同双倍⼯资、经济补偿⾦、违法解除劳动合同赔偿⾦、加班⼯资等争议的先决条件，关涉劳动者的切⾝利益，故有必要对该类案件的审理思路、审判经验进⾏梳理、提炼和总结。典型案例
案例⼀：涉及双⽅合意的认定
赵某为A公司的物业保安，双⽅前后两次分别签订为期3个⽉的《临时劳务合同》。合同到期后，赵某继续在该公司任物业保安，但未再签订书⾯协议。赵某离职后提起劳动仲裁，主张《临时劳务合同》到期之后未签订劳动合同的双倍⼯资。A公司辩称根据合同约定双⽅属于劳务雇佣关系，不存在劳动关系。案例⼆：涉及劳动关系与其他关系的区分
王某在B公司担任⽹络主播，双⽅未签劳动合同。王某主要⼯作是在B公司指定的互联⽹平台上进⾏直播活动，B公司为其提供策划、包装、宣传等。王某在直播活动中获得的打赏与B公司按⽐例分成。后王某以公司未按规定为其缴纳社保为由申请仲裁，要求确认其担任主播期间与B公司存在劳动关系。B公司则主张双⽅系合作关系。案例三：涉及劳动关系从属性的判断
李某于C公司从事快递员⼯作，内容包括快递件的分拣、收货、送货等，双⽅未签劳动合同。⼯作场所张贴有C公司的名称及外派员⼯作规范并设置考勤机。李某的劳动报酬为收件和派件按件计酬，但需扣除李某每⽉租赁公司交通⼯具的费⽤及盒饭费⽤，如李某⼯作中发⽣丢件则C公司对其处以罚款。李某在⼯作期间受伤后申请劳动仲裁，要求确认与C公司存在劳动关系并要求C公司⽀付未签劳动合同的双倍⼯资差额。确认劳动关系案件的审理难点1.当事⼈双⽅真实意思表⽰认定难
确认劳动关系纠纷往往由⽤⼯不规范所导致。此类案件的个⼈⽅⽂化程度普遍不⾼，建⽴和维护劳动关系的意识淡薄，保留和固化证据的意识也相对较弱。⼀些单位出于降低⽤⼯成本等因素考量选择规避劳动合同，或以彼合同之名掩盖此法律关系之实，如权利义务约定与合同名称所展现的特征不符、实际履⾏突破或有悖于合同约定、未签订任何书⾯合同等。⾮劳动合同制⽤⼯的⼤量存在使得认定当事⼈达成的真实合意相当困难。2.劳动关系与其他民事法律关系区分难
在多数确认劳动关系纠纷案件中，单位⽅的观点可归纳为下列三类:⼀是单纯地否认双⽅之间存在劳动关系；⼆是主张其并⾮劳动关系的主体，个⼈系与第三⽅建⽴法律关系；三是抗辩双⽅之间存在雇佣、委托、承揽或合作等关系⽽⾮劳动关系。劳动关系与劳务关系、委托关系、加⼯承揽关系、合作关系等表现形式相似，都具有提供劳务的特征，且因招聘、管理等单位职能需要由具体⼈员来代为⾏使，故劳动关系与其他民事关系极易混淆。3.对于劳动关系从属性特征判断难
从劳动关系⾄⼀般民事法律关系，当事⼈双⽅之间的从属性逐渐减弱，个⼈的独⽴性逐渐增强，在⼀般民事法律关系中双⽅处于平等地位。劳动关系区别于⼀般民事法律关系的关键即在于从属性特征的判断，包括经济从属及⼈⾝从属。
确认劳动关系⼀般参考原劳动和社会保障部2005年《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》所列三项要件，⼀是⽤⼈单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⼆是⽤⼈单位依法制定的各项劳动规章制度适⽤于劳动者、劳动者受⽤⼈单位的劳动管理、从事⽤⼈单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是⽤⼈单位业务的组成部分。后两项要件体现了劳动关系的从属性特征，但对于如何认定劳动关系从属性尚有较⼤的不确定性。确认劳动关系纠纷案件的审理思路及裁判⽅法
审理确认劳动关系纠纷案件，应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护⽤⼈单位⽣存发展权并重的原则，审慎衡量个⼈与单位双⽅的利益，注重各⽅利益的平衡，防⽌认定劳动关系泛化。1.审查主体是否适格
建⽴劳动关系的主体只能是劳动者和⽤⼈单位。审理确认劳动关系纠纷案件时⾸先应当审查双⽅的主体资格。就劳动者⽽⾔，应当为已满16周岁的⾃然⼈，但不包括达到法定退休年龄且已经办理退休⼿续、依法享受养⽼保险待
遇或领取退休⾦的⼈员。对于未满16周岁的⾃然⼈仅能被⽂艺、体育和特种⼯艺单位招⽤，且需该单位依照国家有关规定、履⾏审批⼿续并保障其接受义务教育。企业停薪留职⼈员、未达到法定退休年龄的内退⼈员、下岗待岗⼈员以及企业经营性停产放长假⼈员与新⽤⼈单位发⽣的⽤⼯争议的，若符合劳动关系特征则按劳动关系争议处理。对于外国⼈及⽆国籍⼈，除需持有《外国专家证》并取得《外国专家来华⼯作许可证》之外，还应依法取得就业证件。⽽对于台港澳⼈员，则⽆需再办理《台港澳⼈员就业证》。
就⽤⼈单位⽽⾔，应为我国境内的企业、个体经济组织、民办⾮企业单位等组织，但境外公司、处于筹备阶段等未合法设⽴的公司、被撤销的公司不在此列。依法成⽴的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基⾦会，以及国家机关、事业单位、社会团体也能成为⽤⼈单位。2.确定双⽅达成的合意
劳动关系的建⽴需要具备双⽅当事⼈的合意。这种合意⽆需特定的形式要求，但必须要有⾜够的证据予以证明。请求确认劳动关系的⼀⽅应当对双⽅建⽴劳动关系的合意承担举证责任。
实践中，当事⼈⼀般会提供双⽅签订的合同、电话录⾳、屏、邮件往来等予以证明。当存在书⾯约定时，在确定双⽅合意的过程中：
⼀是不能拘泥于合同名称，应着重审查合同中关于权利及义务的约定；⼆是不能囿于合同的书⾯约定⽽割裂地将其作为判定依据，要将书⾯约定与其他证据相结合，将约定内容与实际履⾏的事实相结合。若实际履⾏与既存约定相悖，则应注重对劳动⼒交换的实际状况进⾏审查，发现双⽅真实的意思表⽰；三是若当事⼈主张合同签订时受单位胁迫或合同并⾮本⼈所签等，或者认为在缔约时所签订的合同就是劳动合同，应审查是否存在缔约时意思表⽰不⾃由、意思与表⽰不⼀致的情况。若双⽅当事⼈均未作此主张，则⼀般不宜主动审查。
如案例⼀中，赵某与A公司签订了《临时劳务合同》，但结合双⽅实际履⾏情况，A公司的考勤制度、作息制度、着装规范等规章制度均适⽤于赵某，赵某受单位劳动管理，每⽉依考勤领取相对固定⼯资，此与双⽅书⾯约定相悖。根据劳动⼒交换客观情况认为双⽅存在建⽴劳动关系的合意，《临时劳务合同》不⾜以阻却劳动关系的建⽴。在⽆书⾯约定的情况下，应通过当事⼈提交的证据材料审查双⽅当事⼈的实际履⾏情况，从⽽根据经验法则和逻辑推理去推断双⽅是否存在建⽴劳动关系的合意。例如⼯资⽀付凭证、社会保险费缴纳记录、⼯作证件、招聘登记表、考勤记录等均可作为合意的重要佐证。3.审查双⽅实际履⾏情况
《劳动合同法》规定⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起与劳动者建⽴劳动关系。根据原劳动部及上海⾼院的意见，⽤⼈单位与劳动者应当订⽴⽽未订⽴劳动合同的，只要双⽅事实上⾏使了劳动权利、履⾏了劳动义务，应认定双⽅存在事实劳动关系。主张确认劳动关系的⼀⽅应对存在实际⽤⼯承担举证责任，但单位有义务提供由其所掌握的材料如⼯资⽀付凭证、社会保险费缴纳记录、考勤记录等。应根据证据材料判断是否存在实际⽤⼯，若不存在则应排除劳动关系；若存在实际⽤⼯，则应审查是否符合劳动关系的交换形式及从属性特征。
