案例分析 “兄弟公司”可否参加 同一招标项目的投标？ □文 / 贵州君跃律师事务所 李金升 案情介绍 2014 年 11 月 3 日，A 公司在 H 省招标投标综 合网上获知 《Q 大学新校区及附属中小学项目一期 工程—运动场工程施工招标公告》（以下简称 《招标 公告》），《招标公告》载明业主为 Q 大学，招标代理 机构为 R 项目管理集团有限公司，建设内容为 Q 大学在新校区修建塑胶运动场工程包括对原有场地 进行全面开挖，新做基础，塑草足球场地和塑胶面 层，修建排水沟、篮球场地等，总面积约 30000m2，投 资估算约 950 万元。采取公开招标的方式选择合格 的施工单位组织施工。 《招标公告》 对施工单位的资格要求为凡具备 与该工程相适应的施工资质的法人单位均可参 与该项目报名并参加资格预审。报名方式为资格预 审申请人持法定代表人授权委托书原件、被授权人 身份证原件及复印件、企业法人营业执照原件及复 印件、企业组织机构代码证原件及复印件、资质证书 原件及复印件、安全生产许可证原件及复印件、本省 施工企业提供本省施工企业投标信用手册原件及复 印件、本市施工企业还需提供由本市清欠办出具的 农民工工资保证金缴纳 （核实） 证明原件及复印件 B 公司也在准备报名资料准备报名。于是，A 公司将 此情况上报 M 集团公司，认为在 A 公司和 B 公司 均为 M 集团公司控股的子公司的情况下，参与同一 招标项目的投标，其合法性和合理性值得探讨，希望 M 集团公司协调 B 公司在此次投标中放弃投标。但 B 公司向 M 集团公司提出异议，认为 A 公司和 B 公 司虽然同为 M 集团公司的控股子公司，但各自的工 商注册地不在同一个省份，且对于投标，M 集团公 司不能予以协同投标。 那么，在此案例中，属于同一 M 集团公司控 股下的 A 公司和 B 公司，也就是人们形象的称之 为“兄弟公司”的公司，可否同时参与 Q 大学新校 区及附属中小学项目一期工程—运动场工程施工招 标呢？ 案情分析 判断“兄弟公司”可否同时参与同一招标项目的 投标，需要明确以下几个前提条件： （一）单位负责人是否为同一人 如果“兄弟公司”的单位负责人为同一人的，依 照《招标投标法实施条例》第三十四条第二款、第三 款的招标项目投标。如果参加投标的，两个公司的 投标均无效，而不仅仅只是指其中一家公司的投标 无效，不管这家公司是先报名投标还是后报名投标， 均无效。 （以上证明文件复印件两套需加盖投标单位法人章） 规定，不能参加同一标段投标或者未划分标段 的同一到 W 市公共资源交易中心进行电子认证后在网上 报名。 2014 年 11 月 4 日，正当 A 公司积极准备报名 资料准备参与报名时，获知属于同一 M 集团公司的 至于何为“单位负责人”，是指单位法定代表人 或者法律、行规规定代表单位行使职权的主要 负责人。公司的法定代表人，根据《公司法》第十三条 的规定可知，公司的法定代表人依照公司章程的规 定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记， 公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 因此，如果 A 公司和 B 公司的法定代表人为同 一人，则 A 公司和 B 公司不能同时参加 Q 大学新校 区及附属中小学项目一期工程—运动场工程施工招 标的投标。 （二）公司之间是否存在控股关系 如果两个公司之间，存在控股关系，依照《招标 投标法实施条例》 第三十四条第二款、第三款的规 定，也不能参加同一标段投标或者未划分标段的同 一招标项目投标。参与投标，投标均无效。 至于何为“控股”，根据《公司法》第二百一十七 条第一款第（二）项的规定可知，控股股东，是指其出 资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者 其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十 以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足 百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有 的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重 大影响的股东。 因此，如果一家公司为另一家公司的控股股 东，比如 A 公司与 M 集团公司之间，存在 M 集团公 司控股 A 公司的情形，A 公司与 M 集团公司就不能 同时参与 Q 大学新校区及附属中小学项目一期工 程—运动场工程施工招标的投标。同理，因 M 集团 案例分析 公司控股 B 公司，B 公司与 M 集团公司也不能同时 参与 Q 大学新校区及附属中小学项目一期工程— 运动场工程施工招标的投标。 （三）公司之间是否存在管理关系 如果两个公司之间，存在管理关系，依照《招标 投标法实施条例》 第三十四条第二款、第三款的规 定，也不能参加同一标段投标或者未划分标段的同 一招标项目投标。参与投标，投标均无效。 公司与公司之间的管理关系，基本上存在于集 团公司对下属子公司的管理，以及子公司对其投资 设立的其他公司的管理，此种管理关系的认定，并不 严格按照持股比例是否超过百分之五十，或者是否 为控股股东，而是是否具有实际的管理权限。因为在 实际的公司运营管理中，可能仅为小股东的参股股 东基于其知识、经验、影响、商誉等，而实际操控参股 公司，管理参股公司的经营、运营等。因此，如果 A 公司和 B 公司存在管理关系，则 A 公司和 B 公司 不能同时参加 Q 大学新校区及附属中小学项目一 期工程—运动场工程施工招标的投标。 （四）招标文件是否允许联合体投标 虽然 《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、 项目货物招标投标办法》、《工程建设项目施工招标 投标办法》等均未明文规定“兄弟公司”是否可以同 时参加同一招标项目的投标，但是，自 2014 年 4 月 1 日起施行的《机电产品国际招标投标实施办法（试 行）》（商务部令 2014 年第 1 号） 第三十二条第三款 创新性的规定为：“单位负责人为同一人或者存在控 股、管理关系的不同单位，不得参加同一招标项目包 投标，共同组成联合体投标的除外。”因此，在机电产 品国际招标项目中，即使两家公司之间的单位负责 人为同一人或者存在控股、管理关系，只要招标文件 规定同意接受联合体投标的，两家公司之间就可以 组成联合体投标。 但是，本案例中的招标项目为施工招标，适用 用《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》的规 定，笔者个人认为，因《机电产品国际招标投标实施 31《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，并不适
案例分析 办法（试行）》的修订时间晚于《工程建设项目施工招 标投标办法》 的修订时间，《机电产品国际招标投标 实施办法（试行）》作为“新法”，且《招标投标法实施 条例》第三十四条规定“单位负责人为同一人或者存 在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投 标 或者未划分标段的同一招标项目投标。”其主要目 的是维护招投标秩序、维护招标人的合法权益、避免 投标人之间的相互串标，但是，如果允许投标人组成 联合体的话，即使单位负责人为同一人或者存在控 股、管理关系的不同单位，在依法组成联合体的情形 下，并不会扰乱招投标秩序、损害招标人的合法权 益，联合体之间本来就应该“知根知底”，也就不存在 联合体成员之间“相互串标”。 因此，如果 Q 大学新校区及附属中小学项目一 期工程—运动场工程施工招标允许联合体投标，笔 者个人意见，不管 A 公司与 B 公司之间是否存在单 位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的情况， 均可以组成联合体投标。但经查询《招标公告》，明确 规定不接受联合体投标。 综上所述，如果 A 公司与 B 公司之间单位负责 人不是同一人，也不存在控股、管理关系的话，即使 A 公司与 B 公司均为同一 M 集团公司的控股公司， 也可同时参加该项目的投标。当然，A 公司与 B 公司 不能按照 M 集团公司的要求协同投标，否则即构成 串通投标。 相应建议 作为“新法”的《机电产品国际招标投标实施办 法（试行）》，创新性的规定即使单位负责人为同一人 或者存在控股、管理关系的不同单位，也可以共同组 成联合体投标，其合理性不言而喻。但是，因《机电产 品国际招标投标实施办法（试行）》为部门规章，仅适 用于在中华人民共和国境内进行机电产品国际招标 投标活动，对勘察、设计、施工、监理等招投标活动并 不适用，而作为行规的《招标投标法实施条例》 和作为法律的《招标投标法》，对此又没有明确的规 定。因此，建议要么在《招标投标法》或《招标投标法 实施条例》中增加此项规定，要么在《工程建设项目 勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标 投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等众 多部门规章中增加此项规定，或地方性的招标投标 法规中增加此项规定，以便“有法可依”。 欢迎订阅：招投标业务人员案头必备——— 第二册 《招标投标实例分析汇编》《中国招标》周刊 2010 年 9 月出版了《招标投标实例分析汇编》第一册，受到了招标从业人员的欢迎。 应广大读者的要求，现特编辑出版《招标投标实例分析汇编》第二册。本书共收录了 194 起招投标中引发 质疑的实例分析。每个实例分析均有招标项目的描述，引发质疑的原因和质疑分析，质疑是否成立的结论 和改进预防措施等内容，特以法律法规为准则，达到理论和实践结合的实用效果。本书对从事招投标业务 人员熟练掌握并准确运用法律法规，提高从业人员处理质疑投诉和纠纷能力具有很大的参考价值。 为方便学习，达到实用效果，本书分为十二大类，以招标采购程序路径为主线，还特别增加了机电产 品国际招标的经典案例，具体分类为：一、招标文件编制；二、招标公告发布；三、资格审查；四、招标文件澄 清；五、开标；六、评标；七、合同签订与执行；八、质疑处理；九、监管与查处；十、竞争性谈判；十一、机电产 品国际招标；十二、其他。 全书共 194 个案例。 订价：100 元/本 欲知详情，请致电：010-88485065 32
