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涉烟类非法经营案件疑难问题研究
作者：谢睿
来源：《法制与社会》2013年第34期
摘 要 涉烟犯罪活动，破坏了国家烟草专卖制度，历来是司法机关的打击重点。实践中，涉烟类非法经营案件纷繁复杂，特别是个人租借烟草专卖零售许可证进行经营的行为如何处理，带给司法人员很大的困惑。本文即围绕这一问题，在行为性质界定、经营关系识别、共同犯罪认定等方面展开讨论。
关键词 涉烟案件 非法经营罪 司法认定
作者简介：谢睿，北京市密云县人民公诉二处，助理检察员。 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-099-02
烟草制品是一种特殊消费品，由于吸烟对人体有一定危害，为了控制烟草制品生产和流通，国家对烟草实行专卖，并寓禁于征，对烟草实行高税。豍2010年3月，最高人民、最高人合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），为办理涉烟犯罪案件提供了新的指导意见。由于司法解释多属原则性规定，而且此类案件涉及与行政执法的交叉，因此在法律适用方面有很多问题亟待研究解决。
一、租借烟草专卖零售许可证行为的性质
非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要客观行为是指：（1）未经许可经营法律、行规规定的专营、专卖物品或者其他买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行规规定的经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国烟草专卖法》第3条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”第16条规定：“经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。”由此可见，烟草制品属于法律、行规规定的专营、专卖物品，未经许可不得买卖。且法律、行规对已经发放的烟草专卖许可证也有严格的条件，持证人必须严格遵守相关规定。《中华人民共和国行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让
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的外，不得转让。”国家发展和改革委员会《烟草专卖许可证管理办法》（以下简称《管理办法》）第42条规定：“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”由此可见，经营主体是烟草专卖零售许可证最主要的许可内容，私自租证、借证从事烟草制品经营活动，实际上并未获得许可，属于无证经营行为。即使有遭受刑事处罚的危险，租证、借证经营行为还是经常发生。这里面不仅因为烟草专卖零售许可证的申请办理非常困难，更主要的原因是经济利益的驱动。有些拥有烟草专卖零售许可证的人，不用实际参与经营，通过出租、出借烟草专卖零售许可证给他人，就可以获取丰厚的经济利益。
但租借烟草专卖零售许可证的行为需区别对待，不应一律以犯罪论处。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第25条第2款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”《管理办法》第30条规定：“取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。”（1）租借烟草专卖零售许可证，从烟草公司正规渠道购进卷烟后销售的，只应追究行政责任。因为行为人与持证人履行了相同的行政义务，实际经营主体的变化并未侵犯国家烟草专卖制度，也不会造成国家税收的流失，缺少严重扰乱市场秩序的社会危害性，不符合非法经营罪的本质特征。（2）租借烟草专卖零售许可证，超范围或者不按照规定的进货渠道进货，情节严重的，构成非法经营罪。此时行为人不受专卖管束，逃过税收环节，应认定为非法经营行为。根据《解释》第3条的规定，非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上，属于“情节严重”，应当以非法经营罪定罪处罚。 二、经营关系的识别
行为人与持证人的经营关系是租借还是合伙、雇佣，直接影响到行为人是否构成犯罪。司法机关面临的实践难题之一，便是双方之间的经营关系难以识别。之所以如此，是因为长期以来过于依赖犯罪嫌疑人的供述，而不善于结合客观事实进行判定。租借与合伙、雇佣属于不同的民事法律关系，在主体、内容、客体等方面有着明显的区别。
合伙，是指两个或者两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、共同经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。根据《中华人民共和国合伙企业法》第4条的规定，合伙人还须订立书面的合伙协议。如果持证人不参与经营事务的决策和执行，只收取利润不承担风险，那么其与行为人之间不成立合伙关系。
雇佣关系，在我国现行法律中还没有明确规定。根据最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系有两个主要的判断标准：一是雇佣契约标准，二是控制监督标准。豎如果持证人不实施指示、监督或者控制，且不支付报酬，那么行为人则具有完全的性，不属于雇员。
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三、共同犯罪的认定
目前查获的涉烟类非法经营案件，犯罪手段几乎趋同，行为人在租借烟草专卖零售许可证的同时，还往往租借营业执照和经营场地。根据《解释》第6条的规定，明知他人实施非法销售烟草专卖品犯罪，而为其提供许可文件或者经营场所等便利条件的，应当按照共犯追究刑事责任。但实践中，出租、出借烟草专卖零售许可证的持证人很少以帮助犯被共同起诉。从法理上说，持证人作为烟草专卖的被许可人应该比实际经营人更清楚相关的法律法规。烟草专卖零售许可证“须知”中亦有此证不准转借、涂改、伪造或者租赁买卖的内容。若要真正实现对涉烟类非法经营犯罪的源头治理，对象恰恰应当是之前逍遥法外的漏网之鱼——被许可人即持证人。豏因此，应准确把握《解释》的规定，并在实践中严格贯彻，对于构成帮助犯的持证人应予追诉。
四、犯罪数额的计算
租借烟草专卖零售许可证，从非法进货渠道进货，不论是合格卷烟还是不合格卷烟，均应计入非法经营数额。有观点认为，“非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品”，豐这是没有抓住非法经营罪的本质特征。本罪的社会危害性在于经营行为本身是否违反了国家规定，而不在于经营的对象是否为合格产品。烟草制品不会因其假冒他人品牌或者质量低劣而失去“专营、专卖”的属性。因此，非法经营烟草制品的犯罪对象不仅包括真品卷烟，还应包括假冒卷烟、伪劣卷烟以及假冒伪劣卷烟。
此外，根据刑法及司法解释的规定，非法经营罪的追诉标准为“非法经营数额在5万元以上”，生产、销售伪劣产品罪（既遂）的追诉标准为“销售金额在5万元以上”，生产、销售伪劣产品罪（未遂）的追诉标准为“货值金额在15万元以上”。假设行为人租借烟草专卖零售许可证经营伪劣卷烟，销售金额无法确定，货值金额超过5万元但不足15万元，此时达不到销售伪劣产品罪的追诉标准，如果不能以非法经营罪定罪处罚的话，将导致“销售真烟入罪，销售假烟出罪”的量刑失衡问题。销售假冒伪劣卷烟不仅侵犯烟草专卖制度，而且严重损害消费者权益，比之销售真品卷烟社会危害性更大，不应被纵容。 五、犯罪既遂的标准
非法经营的行为方式并不局限于销售，还包括（为销售而）购买、生产、运输、储存等，行为人只要实施了其中一种行为，就侵害了国家的市场交易管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪，且达到既遂。这不仅符合刑法理论，也有助于严密法网。司法实践中，由于种种原因，绝大多数案件查到的仅仅是假冒伪劣卷烟本身，难以查清甚至根本无法查明销售金额，大量案件无法处理。为妥善解决这一问题，《解释》将情节严重的情形分为非法经营数额、违法所得数额等三种定罪标准。因此，即使无法查明销售数额，但只要查清货值金额，同样可以定罪处罚。
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注释：
陈国庆，韩耀元，王文利.《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用.人民检察.2010（8）.第20页.
车志平.雇佣关系与帮工、承揽等相似关系的界定及识别.人民司法.2011（10）.第71页. 朱锡平.行政执法与刑事追诉的交叉与边界——谈涉烟类非法经营案的法律适用.人民司法.2011（19）.第45页.
章建军.非法经营罪与‘假烟’犯罪的比较.人民检察.2009（7）.第63页.
