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浅析建筑施工企业中的表见代理行为
作者：李晓辉
来源：《经营管理者·上旬刊》2016年第03期
摘 要：国家经济的不断高速发展，带动施工建筑行业也随之迅猛发展起来，与之相伴随的便是施工企业中的各种风险行为。根据代理权之有无，代理可分为有权代理和无权代理。其中，对建筑施工单位影响最大的便是无权代理。本文从无权代理中的表见代理入手，深入剖析了表见代理的基本内涵及构成要件，论述了表见代理在施工企业中的主要表现形式及风险应对措施。
关键词：施工企业 无权代理 表见代理 一、引言
1.表见代理的概念。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。表见代理也为我国法律所确认，但是我國表见代理制度建立时间不长，还有不完善之处，有些问题还需要进一步的研究和探讨，尤其是作为施工企业，我们更应该学会在日常生活中尽可能的识别表见代理行为，对人、对己、对社会负责。
2.表见代理的构成要件。表见代理行为首先要具备代理的一般特征：一是以本人名义而从事的法律行为；二是行为人具备相应民事行为能力。 此外，成立表见代理还必须同时满足以下几条要件：
2.1须行为人无代理权。这是构成表见代理的首要前提。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。
2.2须有具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。
2.3须相对人为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。
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2.4须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件。 3.表见代理的法律后果。
3.1表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有《合同法》第4规定的撤销权。
3.2本人（被代理人）对相对人（善意第三人）承担民事责任。 3.3代理人对本人（被代理人）承担民事赔偿责任。 3.4无权代理人对被代理人的费用返还请求权。
二、建筑施工企业中常见表见代理的表现形式及案例说明 1.常见表见代理的几种表现形式。
1.1建筑施工企业中无代理权的表现形式。在建筑工程合同中，完全无代理权的无权代理主要表现有如下几种情况：一是分包方未经总承包方授权，擅自以总承包方名义签订对外劳务分包合同、物资采购合同、设备租赁合同；二是冒用总承包方的名义与业主达成的其他合同；三是分包方擅自以总承包方的名义与周边群众就拆迁问题达成的协议、合同等等。
1.2建筑工程相关合同中的逾越代理权的表现形式。在建筑工程合同中，发生逾越代理权限的无权代理行为主要有如下几种情况：一是代理人在对外签订设备租赁、物资采购合同时，擅自改变被代理人所要求的价格、型号、数量、时间、运输条件等规则；二是被代理人授权代理人参与某工程深基坑施工，但是在实际施工过程中，代理人却故意超越被代理人所授权范围进行施工；三是被代理人授权代理人参与某工程的物资采购招标，但实际中代理人却一并签订了机械设备租赁合同等等。
1.3建筑工程代理权消灭后之无权代理行为的表现形式。建筑工程中代理权消灭后的无权代理行为，是指代理人在被代理人授权期限已过、或被代理人主张取消其代理权之后，依旧以被代理人的名义从事建筑工程相关合同的签订行为。例如：被代理人某国企单位授权王某为其在A项目的现场管理人员，从事与A项目建设相关合同的签订事宜，授权期限为3个月。3个月过后，甲依旧以该国企单位的名义对外签订了钢筋采购合同。此时，代理人王某的行为便属于代理权消灭以后的无权代理行为。 2.典型案例说明。
2.1某房建公司，中标后将工程转包或分包给其他单位或个人，允许其它单位或个人以本公司的名义进行施工，同时又特别强调工地现场要有该公司的企业标识，对外宣传也以该公司
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的名义进行。在这种情况下，依据我国目前的法律文件和司法解释，转、分包单位或个人的所有行为，均应由该房建公司承担相应的法律责任，最后该公司不仅没有获得应得的预期利益，反而因转、分包单位的管理缺陷，引发了大量的合同纠纷，给该房建公司的项目管理造成亏损，公司形象也因此而大受影响。
2.2中铁某公司（简称甲方）中标后，将工程分包给某建筑工程公司（简称乙方）。乙方与丙钢材公司签订了钢筋采购合同，合同中双方约定了钢材的价格和型号。甲方未向乙方出具任何关于采购的授权书。后因项目工程进度缓慢、工程款结算等原因，甲乙双方终止合同关系。在项目清退时，甲方发现丙钢材公司的供货质量严重不符合要求，且价格也比市场价格高很多，因此要求丙公司停止供货。丙公司遂以甲方违约提起诉讼，庭审中，认为钢材采购合同因乙方未取得甲方的授权而冒用甲方名义签订，乙方不具有代理权，故合同被认定为无效合同，对丙公司的诉求予以驳回。
反之，丙钢材公司在与乙方签订了钢材合同之后，发现其不具有甲方的授权，未避免造成损失，丙公司一方面停止供货，一方面向甲方发函，要求其于一月之内对乙方签订的钢材供应合同进行追认。甲方收到函以后认为该合同符合当前市场需求，便对合同进行了追认，同意履行该合同。此时，原本因无权代理而效力待定的的钢材供应合同，由于甲方的追认而产生合同有效的法律后果。《合同法》第4第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
2.3A公司承揽了河北省冀州市某住宅小区工程，委派项目经理B（有A公司授权）负责项目施工管理。施工过程中，C经人介绍参与工程施工，B将项目管理中的部分事务交由C来处理。C代表项目部对外签订了部分材料采购合同，其行为后期得到了B的认可。后C对外以项目部的名义借了巨额高利贷（部分借款盖有项目部印章），但所借款项并未到项目部或A公司的账户。因巨额高利贷无法偿还，债权人将项目部及A公司诉至，要求A公司偿还借款。本案就是一种完全无权代理的行为，是建筑工程项目管理中常有的一种表现形式，C未经总A公司许可，擅自以A公司的名义对外借款，且该笔借款并未入A公司账户，不能证明借款的使用与项目施工有关。同时，出借人未审核借款人的身份，明知该笔款项未打入A公司账户，仍继续其借款行为，属于主观上具有明显过错，不能构成表见代理中的善意行为。因此该案中的高利不应由A公司偿还。但是，实践中，因为C曾经代表项目部签订过部分采购合同，有些会将此认定C的借款行为是职务行为，故误判A公司对C借的高利贷承担责任。由此可见，对表见代理行为的有效识别是非常关键的，对施工企业而言，风险也是非常高的。
三、表见代理的防范措施
1.提高施工企业管理者的法制意识和法律素质，依法经营。企业经营管理者的法律意识不强是引起表见代理的主要原因。甚至有的明知其行为不符合法律规定，但在利益驱动下，心存
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侥幸，结果不可避免的陷入表见代理的泥潭而得不偿失。因此，提高施工企业管理者的法律意识和法律素质，树立依法经营的理念是防止表见代理的关键。
2.明确授权，建立企业证照、印鉴、空白介绍信、项目印章等证明文件的审核登记制度。办理授权时，一定要明确授权事项、地域范围及授权时限，当代理权终止或被撤销代理权时，应及时收回代理权的证明文件。对于印鉴和空白介绍信，尽量不要由单位和个人随身携带外出使用，印鉴使用要建立详实的使用台账，项目印章的使用也要建好台账，登记好必要的信息，非经审核不得擅用。
3.加大公示宣传力度，建立代理人解聘或解除授权的公告机制。表见代理的产生除了被代理人制作和管理授权委托证明文件的过错外，还有告知上的过错。因此，应对撤销代理权、解除代理人职务、丢失公章或文件被盗的情形应及时通知重要的合作伙伴和进行公告。 4.禁止挂靠行为，杜绝发生连带责任关系。企业挂靠经营，性质上属于违法行为，由于挂靠人以被挂靠企业的名义进行民事法律行为，在越权时显然构成表见代理。被挂靠企业收取的管理费少，而承担的风险却很大，风险与收益极不对等。 四、结语
最高人民《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。因此作为无权代理中的表见代理对施工企业中的影响可谓意义重大，施工企业必须谨防表见代理行为给企业带来的风险。同时，随着国家经济的发展，应尽快建立健全无权代理制度，完善民事法律体系，实现真正意义上的依法治国，依法治企。 参考文献：
[1]梁慧星《民法总论》 法律出版社. [2]章戈 《表見代理及其适用》《法学研究》. [3]孙鹏《合同法热点问题研究》群众出版社. [4] 张新宝 《无权代理与表见代理》《浙江法学》.
