据国际数据公司（IDC）预计，中国在二OO四年之前，将超越澳大利亚，成为亚太地区最大的信息科技市场。巨大的市场前景，使众多海外风险投资机构跃跃欲试，纷纷抢摊中国市场。这其中，不乏IDG、Softbank、华登国际(Walden International)、汉鼎亚太（H&Q）、汇亚（Transpac）等国际知名投资机构。
目前，海外机构参与中国风险投资的方式主要有三种： 一是以外资名义直接投资于中国境内企业；
二是与境内投资者共同在境外设立中国风险投资基金；
三是通过在中国境内合资设立风险投资公司（基金）或投资（基金）管理公司。
因篇幅所限，本文只对第三种方式涉及的法律问题进行具体的论述，并提出相关建议。
一、成立外商投资性公司的法律依据
1995年4月，对外贸易经济合作部发布《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，之后，又于1996年2月、1999 年8月分别发布上述暂行规定之\"有关问题的解释\"及\"补充规定\"。这些规定是目前我国调整外资投资性公司转投资活动的基本规范。
2000年10月，深圳市颁布《深圳市创业资本投资高新技术产业暂行规定》。 2000年12月，上海市颁布《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》。
2000年12月、2001年3月，北京市相继颁布《中关村科技园区条例》和《中关村科技园区企业登记注册管理办法》。
2001年8月，广州市颁布《广州市促进风险投资业发展若干规定》。 这些地方性法规当中，对境外投资者参与设立中外合资风险投资公司或投资管理公司的申请条件、出资方式、审批程序等方面，均作了详细的规定，并成为指导各自区域内风险投资活动的规范性文件。 2001年8月28日，对外贸易经济合作部、科学技术部和国家工商行政总局联合发布《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》，对外商投资创业投资企业的设立与登记、组织形式与经营管理、审核与监管等方面进行了详细的规定，第一次明确了境外投资者参与中国风险投资的形式与条件，对鼓励境外投资者来华投资高新技术产业，建立和完善我国的风险投资机制，均有极其深远的影响。
二、外商投资创业投资企业的设立条件
按照《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》（以下简称\"暂行规定\"），设立外商投资创业投资企业应具备的主要条件有：
1、至少有一个外国投资者申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且已投资金额累计不低于5000万美元，对外商投资创业投资企业的出资不少于投资者出资总额的3％； 2、至少有一个外国投资者申请前一年其净资产总额不低于1亿美元，且对外商投资创业投资企业的出资不少于2000万美元；
3、其他外国投资者对外商投资创业投资企业的出资不少于1000万美元；
如果只有一个外国投资者，则该外国投资者必须同时符合第1、2项规定的条件；
4、以中外合资或中外合作形式设立外商投资创业投资企业的，至少有一个中国投资者申请前三年其管理的资本总额不低于1亿元人民币，或申请前一年其净资产总额不低于1亿元人民币，其已投资金额不低于3000万元人民币，对外商投资创业投资企业的出资不少于500万美元。
符合上述条件的投资者，应经拟设立外商投资创业投资企业所在地的省级外经贸主管部门向对外贸易经济合作部（以下简称\"外经贸部\"）报送设立申请书及有关文件。外经贸部在收到全部上报材料之日起45天内，经商科学技术部同意后，做出批准与否的书面决定。 从以上所列条件看，对境外投资者的经济实力和中国合作者的经历要求很高，审批程序也较为严格，且并未规定投资管理公司的设立条件，这在很大程度上了海外投资者在中国开展其投资业务。为了积极引进外资推进地区高新技术产业的发展，北京、上海、深圳、广州等地均以地方立法的形式，对本地外商投资创业投资企业的设立条件进行了一定程度的变通。
如深圳、上海、广州均规定，以有限责任公司形式设立的风险投资公司，注册资本最低限额为3000万元人民币，北京中关村科技园区更将此最低限额降低到1000万元人民币。四个地区中，只有深圳市对境外投资者的资信作了明确规定（前一年的资产总额不低于3000万美元，远低于《暂行规定》的标准），其余地区均未对境外投资者加以特别区分。在审批程序上，各地也均未强调外经贸部的审批职能。
除此之外，深圳、上海、广州三地还对设立风险投资管理公司作了明确规定，其中，管理公司的注册资本最低限额均为100万元人民币。 各地颁布的鼓励风险投资发展的地方性法规，在吸引境内外风险资金，促进当地高新技术产业发展，规范风险投资机构的设立与经营等方面，均发挥了重要的作用。深圳、上海、北京、广州也因此成为中国风险投资最活跃的地区。但这些地方性法规的部分条款，又与《暂行规定》有所抵触，其与外经贸部等部门发布的部门规章，究竟那一个法律效力更高，在中国现行法律体系中尚存争议。但外经贸部、科技部、国家工商总局作为中国对外经贸、科技、工商行政管理的主管机关，其发布的适用全国范围的部门规章，其效力也毋庸置疑。 法律制度的透明、清晰与稳定性，是境外投资者大规模介入中国风险投资市场的前提条件。在与美国、新加坡、等地创投机构座谈过程中，笔者同样深刻体会到境外投资者对中国投资不确定性的疑虑。怡和创投董事长王伯元先生更是明确指出：风险投资业对于中国科技产业的投资还是要;“等着瞧（wait and see）”。
至于境内外投资者均翘首期盼的风险（创业）投资基金及基金管理公司，目前尚无设立的法律依据，只能等待《投资基金法》出台后方可确定。
三、外汇管制问题
《暂行规定》第23条规定：\"外商投资创业投资企业投资于所投资企业，外商投资创业投资企业投资的比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和一般不得低于其所投资设立企业注册资本的25％；该所投资企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照\"。
由此可见，无论是境外投资者选择在境内设立风险投资公司或基金从事风险投资业务，还是境外投资者直接投资参股境内风险企业，都会面临中国的外汇管制问题。 根据我国现行的外汇管理，资本项目下人民币不能自由兑换。对于来源于境外投资形成的公司资本金，我国规定在一定期限内不能汇出，以减少国际资本频繁出入对国内经济造成的冲击。作为一种长期的权益性投资，境外风险资金进出频率较低，但当风险资本完成使命，从风险企业撤出时，投资往往会增值数倍。这样，境外投资者或境外投资者控制的境内外投资公司或基金在市场上出售股份，并将其获得的人民币形式的资本利得兑换成外汇，其数量可能远远大于其投资额，由此将引起外汇的净流出而减少国家外汇储备。
另外，境外风险资本投资境内科技企业，达不到25％股份比例的将不被视为中外合资企业，而按内资对待，境外投资者以人民币分得的红利不能换成外汇出境；被投资企业若今
后在创业板上市，外方所持股票出售套现，所获得的资本利得也不能汇出。这对许多不以控股为目的的外资投资公司而言，无遗又是一个进入障碍。
对于风险投资机构而言，通过出售股权获利出场，实现资本利得，是天经地义的事。否则，股票的帐面价值就算翻涨数十倍，也不过是一场纸上富贵。因此，在鼓励境外风险资本以直接投资形式进入中国科技风险投资领域的前提下，对境外风险投资者采取逐步限额换汇的办法，应是我国扩大引进境外风险资本的重要举措。
四、现阶段合作模式的建议
鉴于我国目前尚未出台有关风险投资的全国性法律，且仍实行资本项目下的外汇管制，按《暂行规定》设立外商投资创业投资企业的条件又过于苛刻，探讨现有条件下的合作模式就显得至关重要。
借鉴国内外风险投资机构近年来的实践，笔者认为以设立中外合资投资（基金）管理公司的形式，受托管理境内外风险投资基金，投资境内高新技术企业，是现阶段境外投资者参与中国风险投资的理想选择。
该模式的具体架构是：首先由境内外投资者在境内共同发起设立中外投资（基金）管理公司，然后在境内外分别发起设立风险投资公司（基金），分别委托给管理公司管理，并根据承诺制投资于中国境内的高新技术企业。
发起设立风险投资公司（基金）的形式包括三种：一是境内投资者在境内主导募集的内资风险投资公司（基金），二是境外投资者在境外主导募集的风险投资基金，三是境内外投资者根据《暂行规定》设立的外商投资创业投资企业。这三种来源的风险投资资金均可委托给中外合资设立的投资（基金）管理公司进行管理。 该模式的运作特点为：
（1）管理公司本身只是受托管理资金，实际投资主体仍是投资公司（基金），其设立的门槛不高，所需资金量并不大，比较适合境外投资者前期试探性介入中国风险投资市场；
（2）通过与境内投资机构在管理公司的合作，境外投资者可以更深刻地了解中国的法律、文化、投资环境与市场，为下一步大规模介入中国市场做准备；
（3）通过与境内投资机构合作，开辟项目来源，为外资进入中国高新技术企业，分享中国经济的高速成长创造有利条件；（4）境外投资者的资金是根据承诺制以外资基金的名义直接投资，并拥有项目决策权，避免了资金闲置与决策风险，且符合中国相关。
新加坡Venture TDF与上海创业投资公司合作成立的\"上海华盈创业投资基金管理有限公司\"，新加坡国家科技局、新加坡大华银行与深圳创新科技投资有限公司联合发起设立的\"中新创业投资管理公司\"，均体现了这种运作模式。
随着中国高新技术产业的发展，越来越多的境外风险投资商将来到中国，并通过投资中国高新技术企业，分享中国经济高速成长带来的巨大利润。中国风险投资机构也必将在与境外投资商的合作与竞争中，不断发展壮大，为推动中国科技创新事业的发展作出贡献。
