…ｚｈｉｇｏｎ．ｇ ｆａｌｖ ｔｉａｎｄｉ 皇鎏违法发放贷款罪之研究 陈 瑾 （３２２０００ 摘义乌市人民 浙江义乌） 要：违法发放贷款罪是破坏社会主义市场经济秩序罪 有故意说、过失说、也有故意及过失混合说对于该问题，本文 将不赘述。 中的破坏金融管理秩序罪中的重要罪名之一。但是本罪无论在 理论上，还是实践中都一直饱受争议。对于该罪主观罪过问题， 存有“故意说”、“过失说”和“故意和过失说”三种不同观 点。该罪的认定上也没有统一标准，如违法发放贷款的数额标 准，目前尚未见统一的明文规定，只能看各省司法机关目前掌 握何种标准。造成损失的数额认定侦查机关、检察机关、审判 机关各部门有自己的标准，没有形成统一，如何采用成为 实践难点。随着我国市场经济的日益繁荣，市场经济的参与主 体对资金的需求量快速增加。部分银行等金融机构的从业人员， 违反国家规定发放贷款并构成犯罪的行为屡见不鲜。这些行为 严重扰乱了金融市场秩序，对我国市场经济发展产生了严重的 消极影响。因此对该罪的研究有着很高的现实价值。 关键词：罪过形态；罪过之争 一三、违法发放贷款之主观罪过形态之我见 笔者认为违法发放贷款罪的罪过形式一般情况下是过失， 特殊情况下是故意。 违法发放贷款罪的立法沿革 《７９刑法》并没有将违法发放贷款作为犯罪予以规定，当 、时的司法实践中对于这类因违法发放贷款构成犯罪的案件一般 按“玩忽职守罪”定罪处罚。１９９５年６月３０日全国常委会 通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将违法发放 贷款规定为犯罪。２００６年６月２９日《刑法修正案（六）》（下称《修 正案》）第十三条对《刑法》第一百八十六条进行了修订：一是 统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。 同时规定，对违法向关系人发放贷款的，从重处罚。这样本罪 的罪名也相应整合为“违法发放贷款罪”；二是将违法发放贷 款的“数额”增设为本罪的定罪量刑标准之一，与“造成重大 损失”标准并列；三是在罪状描述上将“违反法律、行规” 修改为“违反国家规定”。将“造成较大损失、造成重大损失、 造成特别重大损失”的量刑标准修改为“数额巨大或者造成重 大损失、数额特别巨大或者造成特别重大损失”。根据最高人 民、最高人民于２００７年发布的《关于执行＜中华人 民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（三）》，刑法第１８６条 规定了“违法发放贷款罪”，删除了“违法向关系人发放贷款罪” 这一罪名。 二、违法发放贷款罪的概念及构成特征 概念：违法发放贷款是指银行或者其他金融机构的工作人 员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。 （一）违法发放贷款罪的客观方面的构成要件 （１）客体要件：违法发放贷款罪侵犯的客体是国家的信贷 管理制度和金融机构自身的合法权益。违法发放贷款罪一方面 违反金融法规，侵犯了国家的信贷管理制度，另一方面因为以 造成重大损失为构成要件，所以也侵犯了金融机构的财产所有 权益，是复合客体，这是目前通行的观点。 （２）客观要件：违法发放贷款罪的客观方面表现为银行、 其他金融机构或者其工作人员违反国家规定发放贷款，造成重 大损失的行为。 （二）违法发放贷款罪的主观方面的构成要件 （１）主体要件：该罪的犯罪主体为特殊主体，自然人犯罪 主体是银行或者其他金融机构的工作人员，单位犯罪的主体是 银行或者其他金融机构。非银行或者其他金融机构及其工作人 员不属于本罪的主体。 （２）主观要件关于本罪的主观构成要件，理论界存在争议， （１）违法发放贷款罪的罪过评价对象不能简单地说是行为， 也不能简单地说是结果，而是行为与结果之间的因果关系，判 断行为人的罪过形式不应只看行为，也不能只看结果，而且还 要看行为人在违法发放贷款时对行为与结果的因果关系的心理 态度。以违法发放贷款罪为例，如果行为人在违法发放贷款时 认识到其行为会发生危害社会的结果而仍决意为之则其主观罪 过为故意，一般为间接故意；如果行为人在违法发放贷款时认 为其行为不会发生危害社会的结果而为之则其主观罪过为过失， 而不问其是徇私而发放贷款还是严重不负责任而发放贷款。有 人可能会说笔者绕了个圈，最终还是以结果作为罪过的评价对 象。实则不然，行为与结果是不可分割的，以结果作为罪过评 价对象忽略了行为对评价行为人主观罪过的重要意义，而笔者 认为不能只看结果、忽略行为，而应当将两者结合起来，看两 者之间的因果关系。此观点并非笔者一时头脑发热想出来的， 而是有其理论根据的，许多学者都主张判断行为人的主观罪过 要看其对行为、结果、行为与结果的因果关系等因素的主观心 理态度。还有一点值得提出，有学者主张结果分抽象结果和具 体结果，以本罪为例，抽象结果为破坏金融管理秩序，具体结 果为重大经济损失，应以抽象结果为罪过评价对象。笔者认为 该观点不足取，要求行为人行为时对具体结果有明确认识显然 过于苛刻，行为人只要大体上认识到其行为会导致危害结果就 可以了，此处之“大体上认识到”描述的认识的程度，据此而 认为认识的对象为抽象对象显属误解。 （２）违法发放贷款罪的罪过形式一般情况下是过失，不排 除特殊情况下是间接故意，不包括直接故意。绝大多数行为人 违法发放贷款时是认为自己的行为不会导致重大经济损失的， 可能是应当预见而没有预见，也可能是轻信能够避免。司法实 践中大部分该类案件为过失构成，当然有的是徇私而违法发放 贷款，有的是严重不负责任而违法发放贷款。违法发放贷款在 少数情况下也可以由间接故意构成，即行为人违法发放贷款时 认识到其行为会导致危害结果的发生，但是为了追求其他的利 益（金钱、人情等）而放任该危害结果发生。这种情况是很少 的，根据犯罪心理学的观点，行为人需要对两种利益进行衡量， 只有在认为其他利益值得其冒刑法处罚危险时才会去这样做。 本罪的主观罪过不可能是直接故意，如果行为人认识到其违法 发放贷款会导致重大经济损失而积极去追求的话，则构成贷款 诈骗罪或合同诈骗罪了。 （３）以行为与结果的关系作为违法发放贷款罪的罪过评价 对象符合刑法规定，可以厘清学界对该问题的纷争，同时也利 于完善立法和司法实践中的定罪量刑。有人认为刑法第１４条、 第１５条规定：判断罪过的评价对象只能是结果。笔者认为这种 理解是片面的。刑法第１４条规定： “明知自己的行为会发生危 害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯 罪的，是故意犯罪。”第１５条规定：“应当预见自己的行为可 能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经 预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。…‘行 为会发生危害社会的结果”、“行为可能发生危害社会的结果”， 职工法律天地 ２０１４年第９期 ——１１９－ 璧蓬壁ｚｈｉｇｏｎｇ ｆａ￣ｖ 其意思并不仅仅是结果，此处表达的显然是一种关系，即行为 议删除单位犯罪规定，恢复单位的受害人地位。 与结果之间的关系。 （二）对刑法第１８６条第２款存在缺陷的立法完善建议 四、本罪的立法缺陷及完善建议 （一）本罪的立法缺陷 第一，该条款把“造成重大损失”作为构成要件之一，与 本罪的罪过形式相矛盾。以“造成重大损失”作为构成要件， 般属于结果犯，而结果犯一般也只能由过失犯罪构成。但如 上所述，本罪也可由间接故意构成，而本罪的罪状又没有以间 接故意和过失分别表述，再以“造成重大损失”作为构成要件， 与间接故意的罪过形式是矛盾的、含混的。鉴于此，笔者建议 对刑法第一百八十六条的罪状部分进行修改，要么分过失违法 发放贷款和间接故意违法发放贷款两种情况分别叙述罪状，并 相应修改其法定刑，以符合罪刑相适应原则。要么，删除“造 成重大损失”的定罪标准，将“造成重大损失”作为量刑情节。 第二，该条款规定单位亦可成为犯罪主体，缺乏法理依据， 也于实践无益。单位犯罪必须要求行为体现单位的整体意志， 但从法理上讲，能够体现单位意志的只有法定代表人或其决策 机关，如股东大会、董事会，而金融实践中的信贷决策机构一 般是“贷款审查委员会”，而贷款审查委员会议定是否发放贷 款的过程属于内部活动，不具有对外意志属性，因此，贷款审 查委员会的意志不能称为单位的意志，此其一。其二，本罪在 刑法体例上编排在破坏社会主义市场经济秩序罪一章破坏金融 管理秩序罪一节中，立法目的显然是维护国家对金融机构贷款 活动的管理制度，更具体地说，是为避免人情贷款、以贷谋私 等有损信贷资产完整的行为。根据立法目的，商业银行理应成 为受益的主体，但本罪却规定商业银行亦可成为犯罪主体，并 规定对单位的罚金刑，使本已受违法放贷行为侵害的主体再次 成为受害对象，可谓雪上加霜，有违立法目的。因此，笔者建 一笔者建议对刑法第１８６条第２款的罪状部分进行修改，分 过失违法发放贷款和间接故意违法发放贷款两种情况叙述罪状， 相应的其法定刑也进行修改，以符合罪责刑相适应原则。笔者 对新的刑法第１８６条第２款构思设计如下： （１）司法机关判断发放贷款行为是否违法，应以国家规定 为准，不以金融机构内部规定为准。 （２）根据违法发放数额判断发放贷款行为是否构成犯罪， 应看０６年６月２９日以后违法发放贷款的数额。 （３）以造成损失的数额定罪，应确定统一的侦、检、审标准； 并明确规定损失的确定时间为贷款逾期日。 （４）宜把握好个人犯罪和单位犯罪界限。违法发放贷款罪， 往往是个人利用职权之便，违反单位意志或不按单位规定发放 贷款或干预贷款的发放，如不经贷款审批委员会审核等而指令 相关人员发放等。因发放贷款行为形式上是单位行为，容易理 解为单位违法发放贷款。所以，在追诉和定罪时，应注意把握 相应界限。除按规定履行了正常审批程序的可以以单位犯罪追 诉外，其他情况应以个人犯罪追究为宜。 参考文献： …１参见张明楷著．《外国刑法纲要》．清华大学出版社１９９９年版， 第２０８页；陈兴良著《本体刑法学》．商务印书馆２００３年版，第 ３３５页 参见刘宪权，卢勤忠著．《金融犯罪理论专题研究》．复旦大 学出版社，２００２年１０月版，第６５页 ［３】参见王作富．《刑法分则实务研究》．中国方正出版社，２００１ 年版，第５１５页 （上接第ｌ１８页） （４）商事仲裁中能否适用公司人格否认制度。商事仲裁具 有自愿性、保密性、民间性等特征，越来越多的被应用于现代 社会的商事纠纷。如果公司人格否认制度应用与商事仲裁，那 仲裁机构可以直接根据案情直接适用，还是需由当事人另行向 人民提起诉讼呢，也是一个值得探讨的问题。①允许商事 仲裁适用公司法人格否认制度的益处：允许商事仲裁适用公司 法人格否认制度的最大益处就是方便那些与债务公司存在仲裁 协议的债权人，可以彻底迅速地解决有关的争议，避免多提起 个诉讼，减轻债权人的负担。但是与此同时也存在着更大的 弊端。②允许商事仲裁适用公司法人格否认制度的弊端：首先 从实证的角度来看，无论是英美法系国家还是法系国家， 我们搜集到的公司人格否认法理的案例，都是在诉讼过程中形 成的。我们应该尽量避免审查主体的多元化，以免造成公司法 人资格面临不同机构的审查，动摇公司法人制度的根本，公司 人格否认制度是公司人格和股东有限责任的补充与矫正。 其次，就我国目前的法理框架来看，在商事仲裁中适用公司人 格否认制度在程序上具有相当的障碍。因为商事仲裁管需要获 得当事人的同意才能取得对其的管辖权，这一点是与诉讼截然 不同的。既然如此，该控制股东几乎不可能作为当事人出现在 仲裁中，这样会违反商事仲裁中当事人自愿性的基本原则。上 述的矛盾在目前的法律框架中很难解决，因此在商事仲裁中不 应适用公司法人格否认制度。 三、我国公司人格否认制度的完善 为了减少法律适用的任意性，为了法官的自由裁量权， 也为了社会主义市场经济的稳定，更为了完善我国的法律体系， 我们可以从以下几个方面来改进公司人格否认制度。 １．树立公平正义的法律理念 一公平正义是法律的首要特征，我们必须树立起公平、正义 的法律观念，同时兼顾诚实信用、公序良俗等原则，以妥善调 整公司、股东、债权人及其他利害关系人的关系为目的，实现 个案平衡，达到法律公平正义的价值目标。 ２．完善关于公司人格否认制度的理论的逻辑体系 准确性是法律必有得要素，这样法律才能严谨、严肃。公 司人格否认制度是公司法中很重要的补充，但是其适用理论并 不清晰，仅仅是一个很笼统的概念，对于如何滥用、怎么样算 是严重都没有规定，实际指导意义有限。我们应该建立起来各 种否认情形的内部逻辑联系，使得实践可以从本质出发，更加 灵活的适用。 ３．出台相应的司法解释 我们可以把一些普遍的规则总结在相应的司法解释中，这 样可以法官的自由裁量权，也可以更明确的适用法律。主 要是从实体和程序两个方面进行规定。在实体方面需要明确的 有主体要件、行为要件、结果要件、主观要件、股东责任。程 序方面需要明确的有诉讼原则、举证责任的分配规则、追加被 告的规则、执行程序中法人人格否认制度。 参考文献： ［１］《两大法系公司人格否认制度的适用比较及其对我国的借鉴》 石守广（广东青年干部学院，广东广州５１０５０７） ［２］《“揭开公司的面纱 ——公司人格否认制度司法适用的探讨》 包素素（乐清市人民，浙江乐清３２５６０８） ［３１《公司人格否认制度的类型化及实证研究》温从军 作者简介： 韩宝莹（１９８８～）女，籍贯：甘肃；单位：甘肃学院；研 究方向：民商法。 一１２Ｏ一 ２０１４年第９期 职工法律天地
