认定违法发放贷款罪应当注意的两个问题
一、问题的提出
某信用社主任李某违反该市信用联社关于贷款应分级审批的规定（贷款2万元以下由信用社主任审批；2万元以上应报信用联社审批），于1995年8月至2000年2月，越权向关系人以外的借款人发放贷款22宗，计本金115万元，贷款到期后，仅收回部分本金及利息，尚有110万元本金及40万元利息未收回，检察机关遂以李某构成违法发放贷款罪向一审提起公诉。诉讼中，各借款人又连续归还本金及利息34万元。后一审以李某违反《商业银行法》关于贷款应实行分级审批制度的规定，并已给金融机构造成重大缺失为由，认定被告人构成违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚人民币20000元。宣判后，被告人李某对一审判决认定事实供认不讳，但对适用法律问题持有异议。被告人认为违反信用联社贷款审批权限发放贷款属于违反行业内部规章制度，并不违反法律和行规规定。《商业银行法》关于贷款分级审批的规定只适用企业内部，而不适用于信用社和信用联社之间的业务关系，信用社作为法人单位享有经营自主权。同时提出，逾期贷款不应视为“缺失”，并据此向二审提起上诉，二审经审理后认为：贷款分级审批制虽是金融企业内部实施的一种制度，但信用联社和信用社之间的关系本身确实是内部关系而不是外部关系，信用联社有权依据法律、行规的规定对其内部放贷权限范畴进行规范，上诉人李某违反上述规定亦属于违反法律、行规规定。关于逾期贷款，截至起诉时仍未归还的，应视为“缺失”，故裁定驳回上诉，坚持原判。
由此我们要讨论的问题是如何明白得《商业银行法》第35条中关于贷款应实行分级审批的规定？在违法发放贷款罪中逾期贷款能否视为“缺失”？
二、如何明白得《商业银行法》第35条的贷款分级审批制度
1、贷款分级审批制度的含义
贷款分级审批制最初的依据是中国人行公布的《贷款通则》第41条关于“建立分级审批制：贷款人应当依照业务量大小、治理水平、贷款风险度确定各级分支机构的审批权限，超过审批权限的贷款，应由上级审批。”的规定，后这一制度被《商业银行法》第35条所确信。我国《商业银行法》第35条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情形进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”。法律确立这一制度的目的在于保证银行信贷款资产的质量，幸免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为。贷款分级审批的差不多要求是商业银行应按其分支机构资产或负债规模和结构的不同，以及考虑各自经营治理水平的高低确定与其状况相适应的贷款审批权限。我国《商业银行法》第22条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级治理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范畴内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”由于商业银行的分支机构往往遍布全国乃至世界各地，而各分支机构所处的环境又千差万别，假如每笔贷款业务不论数额大小都由总行审批势必阻碍效率，也是不可能的。为使金融业务能得到有效开展，商业银行总行对其分支机构必须进行分级治理和授权，这种分级治理和授权表达在贷款业务上确实是贷款分级审批制度。据此贷款分级审批制度是商业银行作为法人而依法对其分支机构所设立的一种制度，它只适用于法人的内部关系，而不适用于法人的外部关系。
2、贷款分级审批制度对信用社信贷业务的适用
信用社是由社员入股组成，实行社员民主治理，要紧是为社员提供金融服务的非银行金融机构，是具有权益能力和行为能力，能承担民事责任的法人组织。任何一个合法成立的信用社均具备法人资格，各信用社之间不存在隶属关系。从实践上看，一个商业银行的省级分行并不具备法人资格，而一个乡、镇的信用社却是一个的法人实体，这是
我们必须注意的。我国《商业银行法》第93条规定：“都市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定”。据此贷款分级审批制度对信用合作社的贷款业务同样适用，无一例外。在信用合作社贷款业务中如何适用分级审批制呢？我们明白都市信用社往往在都市的相关区域没有若干办事机构，农村信用社也会在相关村民委员会中设立自己的信贷站，为方便办事处和信贷站所在地的群众贷款，经信用社授权，该办事处和信贷站负责人也在一定限额内具有发放贷款的权益，这确实是贷款分级审批制度在信用社贷款业务中的具体适用。
3、信用社和信用联社之间不适用贷款分级审批制度
贷款分级审批制度是金融机构法人对其分支机构所实施的一种制度，信用联社和信用社之间并不是法人与分支机构的关系。信用社是法人单位，而信用联社依照中国人民银行规定是信用社的联合组织，其职责是对信用社进行治理和服务，但这种治理是指行政治理、人事治理，绝不是干预企业的自主经营。企业经营自主权是法人制度的核心，没有经营自主权就无所谓法人制度。法人制度不仅是民事审判应当遵循的准则，也是刑事审判应当遵循的准则。我国《商业银行法》第4条规定：“商业银行依法开展业务不受任何单位和个人的干涉。”这是基于银行法人制度的要求。同样是法人，商业银行的业务既然不受任何单位的干涉，信用社的经营活动也应不受任何单位的干涉，包括信用联社。信用联社作为信用社的联合组织，依照行业特点能够制定一些符合自身要求的行业规范，但这种规范必须符合法律和行规的规定。信用联社要求对相关信用社发放贷款的额度实行审批，实质上是一种侵犯企业经营自主权的侵权行为，应属无效。信用社的最高权力机构是社员大会，信用社主任的放款权限有多大，应由社员大会决定，而不是由另一法人——信用联社决定。信用社主任违反信用联社关于贷款权限的审批规定，越权放款并不违反《商业银行法》关于贷款分级审批的制度，充其量只是一种违反行业规范的行为，更况且这种行业规范确有违反法律之处。本案的二审判决在明白得贷款分级审批制时并不否认其是一种内
部制度，但该判决却将信用联社和信用社之间的关系也界定为一种企业内部关系，值得商榷。笔者认为，就立法本意来看，贷款分级审批制这种内部制度是真关于一个法人而言的，是指一个法人的内部。而信用联社和信用社之间的关系尽管也可界定为一种内部关系，但这种内部是真关于一个行业而言的，是指一个行业的内部，并非指的是法人内部或企业内部。贷款分级审批制是依照法人制度产生的，并不是依照整体行业为基础产生的。“法人内部”和“行业内部”不是一个概念，由于二审对“内部”概念明白得的偏差，导致了上述判决结果。
三、贷款逾期未收回能否视为“缺失”
1、关于对缺失的明白得原则，在刑事审判中如何界定缺失，不仅涉及到对被告人量刑幅度的选择，也涉及到罪与非罪，现行刑法和有关司法说明中尽管多处提到|“缺失”一词，但何谓缺失，并无具体规定。笔者认为，在法律上对某一概念的明白得，第一要看法律上有没有规定，法律上有规定的按规定，没规定的应当按照现代汉语的规范含义进行明白得。“缺失”一词法律上没有严格的规定，而现代汉语对“缺失”一词的定义是“毁损或者灭失的东西”，换句话说确实是“永久不可挽回的东西”才能叫缺失。
2、贷款逾期不应一律视为“缺失”。关于逾期贷款何时才能称为缺失，学理上有绝对缺失说和相对缺失说之分。绝对缺失说认为应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为缺失；相对缺失说认为在提起公诉时仍没有收回的借款便可称为缺失。笔者同意绝对缺失说。因为贷款现在未还，不等于借款人没有偿还能力。逾期贷款不等因此灭失的贷款，不等因此永久无法追回的贷款。试想一下，假如本案对被告作出有罪判决后，那么贷款户的相关贷款是否应连续向金融机构归还，假如差不多归还，信用社的缺失又在哪里？为防止缺失，法律关于债权益的实现规定了多种手段，其中提起诉讼是权益救济的最后一种手段。权益人只有穷尽了所有的合法手段，该权益仍旧无法实现的，才能称为缺失。
只有如此明白得，才更符合缺失的本意。从诉讼程序上讲，被执行人确无财产可供执行，并被人民裁定中止或者终结执行程序或破产程序的借款才能成为缺失。
那个地点需要强调的是商业银行对贷款的分类制度关于缺失的认定也具有一定的意义。从银行对贷款分类制度来看，银监会2003年7月规定，从2004年开始国有独资商业银行取消原贷款四级分类制度（即把贷款划分为正常、逾期、呆滞、呆账四级）；全面推行五级分类制度（即正常、关注、次级、可疑和缺失等四级）；据此，只有在银行的财务会计上原先进入呆账科目，现在进入缺失科目的贷款方可称为缺失。这种认识也可作为借鉴。
本案的的二审判决在缺失的认定上采纳了相对缺失说，即以提起公诉时没有收回的借款作为认定缺失的标准。采纳相对缺失说的依据要紧有二：一是假如采纳绝对缺失说，刑事案件就应当中止审理，待金融机构通过自力救济或公力救济的方式清收债权后，确实无法挽回的，才能复原刑事案件审理，但由于这种清收债权期限往往要几个月，甚至几年的时刻，势必造成对被告人的超期羁押，甚至超过应当判处的刑期，这有违司法公平理念。二是采纳相对缺失说能够克服绝对缺失中“缺失无法衡量的状态”，增强缺失的明确性和可操作性。同时，也可不能因为银行作为被害人的积极或消极行为而左右被告人的罪责，损害法律权威。笔者认为相对缺失说的这两个理由是不能成立的。第一采纳绝对缺失说，并可不能导致刑事案件中止审理，造成超期羁押。因为采纳绝对缺失说，“缺失”只有在穷尽一切救济方式后才能确定，否则就无所谓缺失，没有缺失刑事案件的立案就无从谈起，更谈不上刑事案件的中止审理和超期羁押。其次，采纳绝对缺失说对缺失的认定虽有一定难度，但并不是不明确和不可操作。采纳相对缺失说认定缺失尽管相对比较容易操作，但这并不符合“缺失”的本意，我们不能为追究被告人刑事责任，而降低对缺失的认定标准，从而使违法发放贷款罪的适用范畴扩大化，使无罪之人受到刑事追究。绝对缺失说并不包含金融机构作为被害人积极清收债权，会减轻或免除被告人的罪责；金融机构消极清收债权，则会加重被告人罪责，从而导致被告人的命运把握在被害人手中，而不是由法律操纵
的内容。因为积极清收债权和消极清收债权的要紧区别确实是是否穷尽了一切救济方式，金融机构未穷尽一切救济方式，法律就不应确定被告人有罪，因此消极清收债权并可不能加重被告人责任。
依照以上分析，笔者认为关于贷款逾期不能一律视为“缺失”，否则不仅扩大了违法发放贷款罪的追究范畴，也给有偿还能力的借款人拒绝还贷形成借口，从而导致金融机构财产的真正缺失。
