２０１８年２月 湖南学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＨｕｎａｎ Ｐｏｌｉｃｅ Ａｃａｄｅｍｙ Ｆｅｂ．２０１８ Ｖ＿０１．３０ ＮＯ．１ 第３０卷第１期 “民间法’’ 概念辨正 民间法研究话语的反思与重构 徐红军，徐涛 （华东大学，上海２０００４２） 摘要：国内学界对“民间法”概念的适用长期处于混乱状态０ ｇ ｇ民间法 ‘习惯…‘习惯法”等概念的相互指代使得“民 间法”概念的要旨与界限并不明晰。究其原因，一是民间法的相关理论研究通常采取社科法学的路径，单一的视野使得 概念本身未尽全貌；二是在对“民间法”概念进行界定时忽视了理论与制度的关联性，而囿于概念的推演。从司法立场重 新审视“民间法”概念，不仅能够丰富对“民间法”概念的认识，而且有助于以此为基础构建相对完整的司法制度。 关键词：民间法；法律渊源；民间法实体；适法性；次位性 中图分类号：Ｄ９０２ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５—１ １ ４０（２０１ ８）０１—００１ ３—０９ 一、界定“民间法”概念的意义 （一）界定“民间法”概念对理论研究的意义 界定“民间法”概念是开展民间法研究的 目前，国内学界在使用“民间法”概念时 逻辑前提。但正如哈特所说， “关于人类社会 是模糊与混乱的，这就使得理论研究缺少了必 的问题，极少像‘什么是法律’这个问题一样， 要的前提性共识。“习惯”“惯例”“传统”“习 持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家以 惯法”等概念，或因翻译的原因，存在相互指 多元的、奇怪的，甚至是似而非的方式提出解 代的情形，使得“民间法”概念极度模糊乃至 答。”【ｌ 定义是对现象的理解与解释，几乎所 虚无，甚至在同一文献中，这些概念同时在规 有的概念都会有获得共识的一面，而恰恰是争 范与事实两个层面上被混用。在所有关联概念 论不止的那一面使得概念变得愈发模糊。作为 中， “习惯法”是混淆度最高的概念①。在此 一个前提性概念，其价值体现在两个方面。就 情形下展开民间法研究存在着“皮之不存，毛 理论意义而言，如果一个概念不能与其他关联 将焉附”的危险。这种混乱使得民间法研究的 概念相区分，那么其将失去存在的必要性，完 路径选择单一化，同时缺少一个必要的语境去 全可被关联概念所替代。就实践意义而言，如 展开理论上的争锋。 果一个概念不具有相当的实效性，则难以在现 游戏”。 明确界定“民间法”概念有助于修正对民 间法研究的“话语权”似乎受制于社科法学或 法社会学的传统 ，这一路径固然挖掘出了大 实生活中得到检验，其研究便停留于“语义的 间法理论及其价值的固有认识。长期以来，民 收稿日期：２０１７—１０—２０ 作者简介：徐红军（１９８０一 ），男，江苏扬州人，华东大学研究生教育院２０１５级博士研究生，主要从事法律文化研究；徐涛 （１９９３一 ），男，上海人，华东师范大学法学院２０１６级硕士研究生，主要从事经济法学研究。 ①在中国知网中查询有关“习惯法”性质问题，模棱两可的结论比比皆是，其中以如下观点最为典型： “习惯法是 于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。习惯法既非纯粹的道德规 范，也不是完全的法律规范，而是介于道德和法律之间的准法规范”，参见邹渊．习惯法与少数民族习惯法［Ｊ］．贵州民族 研究．１９９７，７２（４）：８４．其他有关对“习惯法”概念混乱适用情况的梳理与批评，参见魏治勋．民间法核心概念辨析［Ｊ］．民间 法．２０１０（１）：１－－．４２． ②目前民间法研究成果主要分为两类：一类关注民间法的司法运用；另一类结合人类学、社会学等社会科学学科的研 究方法展开实证调查。其中，后者占大多数。参见张建军．２０１３年中国民间法研究述评【Ｊ】．贵州社会科学．２０１４，２９９（１１）：ｌ１０—１１３． １３ 当代中国农村法治 徐红军，徐涛 “民间法”概念辨正 量具有学术研究价值的社会事实，但却缺少对 的“大前提”还是“小前提”的归属定性问题。这些现象的抽象提炼。具体而言，从社科法 事实上，司法实践中不乏回应这一问题的典型 学或法社会学的路径很难厘清“习惯”“习惯 案例。实践能够修正传统认知上的误区、弥补 法” “民间法”这三个民间法研究的核心概念 路径选择上的不足。关注司法裁判的论证过程 之间的关系。诚然，民间法的研究对象，即本 还为我们把握“民间法”概念在规范意义上的 文所欲论证的“民间法实体”，具有非常鲜明 价值或功能提供了视角与空间，进而从司法活 的文化因素，但这并不能决定研究路径。不同 动中抽象并总结出“民间法”概念所被忽视却 。民间法的研究不仅能够填补 路径下的概念定义势必会侧重于事物本质的不 又重要的一面口】同方面，多元的研究进路才有利于还原概念的 理论知识上的空白，同时对制度实践也有极大 周延。 的裨益。 明确界定“民间法”概念更有助于在我国 就立法而言，界定“民间法”概念的过程 现行法律环境中找到民间法理论的功能定位与 将为提升立法质量提供丰富的质料。语言的使 发展方向。社科法学的研究成果表明了“民间 用使得规范在表述上很难达到与应然理念的 法实体”在具体纠纷解决上的有效作用。民间 一致，这使得制定法并非“万能”；而词汇及 法研究的价值便在于此，即如何与国家法进行 其用法所具有的开放性使得在理解或解释某一 互动与互补。因此，民间法研究一定要找到现 制定法条文时必然会产生歧义。在概念的推导 行制度中的“落脚点”，以发挥理论研究成果 与证成的过程中，我们会发现民间法理论的研 对制度实践的指导作用。需要注意的是，尽管 究对象所具备的规范作用与价值，这有助于理 民间法研究发端于西方法理学，但这并不阻碍 解并解释制定法在调整某些社会关系时的局限 其在中国的土壤上生根发芽。学术界在使用“民 性。但对制度发展而言，更重要的是通过立法 间法”概念时应当认识到中西方立法和司法制 明确并巩固“民间法实体”对司法活动的作用 度的差异，以避免对我国法律环境下“民间法” 与价值。 概念作错误的判断或解读。 （二）界定“民间法”概念对制度实践的 意义 二、界定“民间法”概念的不同路径 当笔者试图去梳理“民间法”概念时却发 现了一个奇怪的现象：国内学者定义“民间法” “概念分析通常反映经验观察或者被经验 概念时，通常会以明示或默示的方式避而不谈， 观察所，并且经验观察通常直接或间接地 却又非常自然地就“习惯”和“习惯法”的各 支持某些概念论点。” 当我们对某一现象给 自定义及两者之间的关系展开论证，并且试图 出定义时，应当观察理论与制度的衔接，交代 从法社会学家的著作与理论中获得支持。在奥 这一概念所适应的语境或场景，这才有利于促 斯丁看来，人们不愿意使用概念的精确含义是 目前，国内 进理论研究的展开与落地。理论研究终究需要 使得法律概念混乱的原因之一。通过实践以检验命题与结论的真伪，无论以何 学界对“民间法”概念的研究暴露出三个问题： 种路径界定“民间法”，最终都要将理论应用 于立法与司法的实践。 一是存在对“民间法”概念知识传统的认知误 医二是社科法学的研究范式使得“民间法”“习 “民间法”概念可有可无；三是法哲学路径的 就司法而言， “民间法”概念及其理论最 惯”“习惯法”三者的位阶或划分极其模糊， 终要解决法律适用的问题，这是目前民间法研 究在制度上最关键的切人点。确定了“大前提”， 定义方式虽然未必当然使得“民间法”能够“名 司证才能合乎逻辑地展开。在法律方 实相符”，但却为界定“民间法”概念提供了 意义上，就是要解决“民间法实体”是论证中 １４ 一个可行的思路。 第１期 湖南学院学报 ２０１８年２月 （一）“民间法”概念的历史法学传统 国内学者在引用埃利希（Ｅｕｇｅｎ Ｅｈｒｌｉｃｈ） 社会规则之间的共性，鼓励法律职业者发现独 立于国家权力、要求具备妥当性的法律。［７１国 的“民间法”概念时可能存在谬误，而在历史 内研究之所以将埃利希的“活法”理论作为其 法学的传统中，“民间法”是“制定法”的 基础，是因为“活法”理论所反映出的这种理 上位概念。埃利希在其著作《法律社会学基 论构造与立场恰好契合了论者的观点，却并不 本原理》中提出了一个与“民间法”相当类 关注埃利希在论述中对“民间法”作出了何种 似且具有迷惑性的概念，即“Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ”①。 定义或是在何种语境下使用“民间法”的概念， 埃利希对这一术语使用与讨论主要集中于第 将“活法”简单等同于“民间法”的做法是草 十九章“习惯法理论”，但其著作中并没有对 率的。② “Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ”进行定义，而是综述并回应了卡 （二）法社会学定义的“民间法”及其困境 尔·冯·萨维尼（Ｃａｄ ｙｏｎ Ｓａｖｉｇｎｙ）、弗雷德 在法社会学看来，民间法作为一种地方性 里希·普赫塔（Ｆｒｉｅｄｒｉｅｈ Ｐｕｃｈｔａ）以及格奥尔 知识，其一大特征在于对国家法或现代性的抵 格·贝塞勒（Ｇｅｏｒｇ Ｂｅｓｅｌｅｒ）等人的理论主张。 触，其形式上相对不稳定，会因地而异，随 值得关注的是，在萨维尼的著作中，一共有两 时而变。以梁治平为代表的法文化学与以苏力 处谈及了“Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ”，译者将其译作“民 为代表的本土资源论者都可视为法社会学的路 族法”。萨维尼主张，民族精神（Ｖｏｌｋｓｇｅｉｓｔ） 径，其分野在于侧重历史传统还是新兴习惯。 产生了实在法（ｐｏｓｉｔｉｖｅｓ Ｒｅｃｈｔ），这种实在法 作为概念， “民间法”第一次出现在国内 因其存在于民族的共同意识而被称作民族法 学术圈中要归功于梁治平。他在《清代习惯法》 （Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ），是立法与法学的基础。［５ 埃 中第一次将“民间法”作为研究对象并展开系 利希总结了萨维尼的观点，并将萨维尼使用的 统地分析。他认为，中国传统社会结构的特质 “Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ”概括为．制定法是民族法的形式。 是“官一民”相对，故在“国家法”之外，特 可见，在历史法学的传统中， “Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ”是 别标出“民间法”的概念作为区别。【８ 在其论 制定法的上位概念。埃利希的理论体系没有赋 述中，“民间法”概念上位于“习惯法”，大 予“Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ”以新的内涵，也没有反对历史 体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、 法学与概念法学关于这一概念的阐释与使用。 帮会法和习惯法。［８】３ ’梁治平反复强调“习惯 他认为，其他的法学流派认定了这样一个观点， 法”有狭义与广义之分，他所研究的是“（狭 即“在法律命题中将会发现全部法律”“法理 义）习惯法”，即“由乡民长期生活与劳作过 学社会学学派用来检测法律命题和法律文件的 程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分 标准是现实生活”“属于民间法而非仅仅是法 配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之 学家法的古老法律，在薄薄的一层现代制定法 间的利益冲突”［８１１ 。他将“（狭义）习惯法” 的表层下继续存在着，并支配着民众的行为和 定义为以权利义务为内容的行为规范，但在表 法律意识”。【６ 现形式上，习惯法仅是以权利义务为内容的一 埃利希所持的法律观带有鲜明的“自由法 类习惯。 运动”的烙印，强调法在社会之间作为媒介因 苏力是国内社科法学与“本土资源论”者 素的社会团体层面上“法的诸事实”所能发挥 的代表，他以制度经济学为重要的理论基础， 的作用，并从社会学的角度去考察法律规则与 主张中国法治建设主要应该立足于发掘本土固 ①“Ｖｏｌｋｓｒｅｃｈｔ’’多与法学家法（Ｊｕｒｉｓｔｅｎｒｅｃｈｔ）成对出现，直译为“民间的法”，与“国家法”组成一对范畴似乎更为妥当。 ②参见郑永流．法的有效性与有效的法：分析框架的建构和经验实证的描述［Ｊ］．法制与社会发展．２００２，（２）：２３－４０；曾宪义、 马小红．中国传统法的一统性与多层次［Ｊ］．法学家．２００４，（１）：１３４－１４４． １５ 当代中国农村法治 徐红军，徐涛 民间法”概念辨正 有传统和正在形成的非正式制度。他认为，封 与社科法学的立场不同，谢晖以“国家认 建社会缺少正式的民法可能是因为“即使没有 可”为理论基础，侧重于民间事实如何进入司 １ 尽管目前已经有部分研究 国家统一的法律，只要有当地的习惯或惯例或 法程序及其应用。［对方熟悉，就可以促成交易”ｐ】。他并未正面 开始采用这一路径，并产生了一定成果，但在 对“民间法”概念给予界定，却强调其作为规 其论述中，仍旧没有对前提性概念或条件给予 范的社会功能，认为民间法是“民众自愿选择 必要的界定。事实上，谢晖的理论止于定性层 和接受”的、“潜在的、指导（这一）纠纷解 面，并未就“民间法”概念所具备的这种司法 决的规则”［９１４ 。受其影响，目前大量的民间法 品质进行深入的分析与论证。然而，这一路径 研究范式及成果关注适用于纠纷解决的习惯规 仍然具有启发意义，主要体现在两个方面： 制的形成机制。 首先，“民间法”概念定性应从“规范说” 尽管二者所关注的侧重不同，但社科法学 转向“事实说”。学者们普遍将“民间法实体” 定义下的“民间法”或“习惯法”均可以“社 定性为规范，其结果导致“民间法”最终泛化 会规范”一言盖之。然而， “社会规范”论者 为“民间的法“。这使得“民间法”概念的学 面临的一个尴尬在于，虽然他们很想划清“习 术价值极其有限，甚至可为其他关联概念所替 惯”和“习惯法”的界限，可根据其研究路径 代。因此，本文以下将采取“事实说”的立场 和立场， “习惯”和“习惯法”在现实中所对 展开对“民间法实体”进行定性并作出定义。 应的是同一事实或现象，在此意义上，“习惯法” 其次， “民间法”研究应当以司法过程作 概念便可有可无。【１ ｏＪ同时，若将“习惯法”乃 为研究的基本立场。法哲学路径已经找到民间 至“民间法”的性质认定为事实而非规范，那 法研究在制度上的切入点，即“民间法实体” 么“习惯法”以及“民间法”概念的提法就陷 的规范作用体现于个案中的权利保护与价值判 于矛盾之中了：既然不是规范，何以谓之“法”？ 断的过程中。是故，本文以下将在法律推理与 （三）法哲学定义的“民间法”及其启示 具体案例中展开定性与定义的论证。 谢晖作为国内民间法研究领域的领军人 三、司法立场对“民间法”的定义及合理性 物，他认为民间法（规范）自身在一定程度上 从社科法学定义与使用相关概念的情况来 表达着不同人群的权利要求，在法治建设中必 看， “民间法”是一个具有误导性的提法，大 须关注民间规范中的权利要求，甚至以这种权 体上等同于“习惯法”或“习惯规范”，推而 利要求作为法治建设的基础和保护的根 广之甚至可以将其泛化地理解为“民间的法”。 据’，国家应当借助司法将民间规范中的内 但如此以来， “民间法”即变成了一个可有可 容及其保障方式吸纳到国家中，实现市民 无的概念。因此，这一路径下的民间法研究正 社会与政治国家的互动。【ｌｕ而在“民间法”概 在偏离法学应有的价值取向。但是社科法学业 念定性上，谢晖与苏力并无太大分歧，他认为 已说明， “民间法实体”作为一种事实在社会 民间法是“一种规范性的社会事实，用制度经 生活中发挥着相当的规范作用，全盘否定其价 济学家的分析范式，主要可归类于非正式制度 值显然有失理性。法律方或许为民间法研 事实”，对于这种事实， “法学者只有作出命 究提供了思维范式与场域。 名的使命，而没有说它是或不是的资格”。［１捌 （一）法律渊源是民间法研究的语境 这种规范性事实具有以下特征，即在一定范围 确定“民间法”研究的语境才能展开发现 内被广泛认同或接受；人们的生活、社会秩序 与适用。社科法学路径下的“民间法”趋于虚无， 也一定程度地依赖于此；根据这种事实，能够 因而找不到合适的现行制度作为其理论研究的 解决纠纷，并被相关主体接受。［１２１２＂ 落脚点，这种尴尬体现在“民间法实体”究竞 １６ 第１期 湖南学院学报 ２０１８年２月 应当处于怎样的法源地位。 目前，国内对于法律渊源的概念界定大致 （二）我国法律制度中的“民间法实体” 作为法学研究的一个必要倾向，我们应关 采取了立法和司法两种不同的立场，这也使得 注这个概念所指的实体是如何被嵌入现行制度 两派观点采用的是不同的理论路径。学界在使 的。尽管学界都极力主张民间法的制度意义， 用“法律渊源”概念时普遍与“法律形式”一 但现有研究成果中鲜有对我国现行法律中的具 并展开相关论述，围绕立法行为来看待法律渊 体规范进行归纳与总结。事实上， “民间法” 源，大体产生了三种逻辑关系及理论立场，即 的适用空间多限于民商事领域。罪刑法定主义 “等同说”“区别说”和“层级说”，其中“层 的基本立场决定了在刑法领域制定法之外的其 级说”较为晚近却相对成熟。［１卅与之相比，司 他规范渊源基本上没有适用空间，当存在法律 法立场的理论主张相对统一且达成共识，即以 漏洞时，应根据有利于被告人的原则，作出相 法律方为理论基础，认为法律渊源“是法 应的裁决。行政权力的正当性来源于法律授权， 官发现法律的地方”，即裁判规范的集合Ｕｓ］。 之间界限不清，故而强调“法律渊源”是时间 在没有制定法授权的情况下，应作出有利于相 关注“民间法实体”究竟以怎样的形式出 尽管层级说认识到了“法律形式”与“法律渊源” 对人的决定。 与空间两个维度上的现象，［１ｑ但这一路径结果 现于司证的过程，有助于理解并界定民间 又使得“法律渊源”与“法的传统”“法的历史” 法的概念。通过梳理发现，我国民商事法律中 等概念之间的界限变得模糊，反倒使得概念本 多以“交易习惯”指代本文说指的“民间法实 身指代更为不清，无法成为一个必要且实用的 体”。例如，作为一条不完全规范，《合同法》 “承诺应当以通知的方式作 概念。相较而言，司法立场的法律渊源理论更 第二十二条规定：有助于指导法官在司证的过程中发现并适 出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行 用规范。 为作出承诺的除外。”这一法条但书部分的适 １．受要约人通知要约人其接受要约的意思 ２．如果受要约人采取经常使用或在某个领 笔者认为，法律渊源、法律发现、法律推 用逻辑是如下展开的： 理三者的关系是密不可分的。司法裁判通常首 开始了寻找规范依据，通过法律推理将自然事 先关注事实，一旦识别并固定了事实，法官便 表示，则合同生效。 实涵摄于规范，最终得出裁判结论。其中，法 域被普遍接受的习惯做法，确实能够使要约人 律发现就是法源产生作用的过程，法律推理就 知悉意欲接受要约，那么这种做法与通知产生 是法源的内部证成。就民间法研究而言，立法 相同的法律效果。３．存在这样一个制度性事实：宾馆（要约 的立场更侧重于关联概念之间历史或传统上的 联系， “民间法实体”仅是立法的质料；司法 人）内冰箱中的饮料或食品，客人（受要约人） 的立场则注重概念的实际效用，融合了实证主 可以自由取用，最后统一结算。义与社科法学的方法，从法律方出发寻找 ４．客人的取用构成对宾馆出售饮料或食品 裁判规范的来源。因此，民间法的研究应是在 的要约的承诺，自取用起买卖合同生效。在上述推理过程中，命题一是从《合同法》 这样一个场合下展开的，即当一个“民间法实 体”首先经历识别与固定，然后根据法源理论 第二十二条中抽象出来的“大前提”；命题二 细化了“通知”这一构成要件，是更为具体的“大 判断其是否能够作为裁判规范依据。 ①无论是部门法学者、法理学者，还是民间法学者，对于我国现行法律制度下习惯的适用范围已基本形成共识。参见 朱庆育．民法总论【Ｍ】．北京：北京大学出版社，２０１３：３９；彭中礼．法律渊源论［Ｍ】．北京：方志出版社，２０１４：２９６；张晓萍．论 民间法的司法适用［Ｍ】．北京：中国大学出版社，２０１０：１２． １７ 当代中国农村法治 徐红军，徐涛 “民间法”概念辨正 前提”；命题三是符合规范事实构成的自然事 本被计人承揽合同的价金。４．甲和乙根据这一交易习惯就原材料的提 实；命题四是这一法律推理过程的结论。由此 可见，此处的交易习惯起到了对构成要件具体 供问题达成了补充合意。在上述推理过程中，交易习惯起到补充合 说明的作用，而该制度性事实以事实而非规范 的形式进入司证过程。同样的逻辑亦适用 同非必要内容和弥补合同漏洞的作用。事实上，并不是交易习惯约束合同当事人双方作出补充 于《合同法》第二十六条第一款。 《合同法》第六十一条则呈现了类似的推 合意，而是此条法律规范本身。某一种交易习 理过程，试结合如下案情说明。甲和乙之间达 惯只是事实规范要件的一种情形，交易习惯本 成承揽合同，由乙绘制风景油画，但未约定原 事只描述了这一现象，却没有表明违反这一习 惯会产生怎样的不利后果。更何况，如果这种 材料的提供义务，双方就此欲补充合意： １．当在已生效的合同中，一非必要内容没有 交易习惯不合法，适法过程中同样不发生相应 约定或约定不清时，双方当事人可以就这部分 的法律效果。因此，交易习惯仍然是以一种事 内容的漏洞达成补充合意，以明确双方意思表 实的形式进入了司证的过程。示的内容。 为了便于理解和界定上述概念，笔者将我 ２．这种补充的合同解释可以采用两种方 国现行民商事法律中涉及“民间法实体”的主 法，即整体解释补充（《合同法》第六十一条 要规范整理如下：前句）与交易习惯补充（《合同法》第六十一 条后句）。 通过推理和梳理可知，规范中的“民间法 实体”并不能成为司证的“大前提”，而 ３．存在这样一个制度性事实：承揽人通常 是对抽象法律规范中的事实构成要件的说明或 会购买绘制所需的画布、颜料等原材料，其成 补充，使得司证能够在一个清晰而合理的 表１ 我国民商事规范中的主要“民间法实体” 条款 法条内容 评述 第二十二条 第二十六条 第一款 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约 交易习惯是对“通知”形式的具体说明，可视为默示 表明可以通过行为作出承诺的除外。 的承诺方式。 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据 交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 交易习惯是对承诺生效时间的补充说明。 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等 内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达 交易习惯是补充合同漏洞的方式之一。 成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则， 根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 交易习惯是对“诚实信用原则”的具体说明。 第六十一条 厶同 口 法 第九十二条 第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使 本条中交易习惯，与《合同法》第六十一条相同之处 在于，作为合同解释方法，均没有强制适用顺序；不 第用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以 同之处在于，解释目的在于确定而非补充当事人合意。 款 但由于合同解释晚于合同订立过程及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 在时间上也体现 出一种补充性，故可将其与第六十一条归于一类事实。 一，第一出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标 百三十六条 的物单证以外的有关单证和资料交易习惯是补充合同漏洞的方式之一。 。 第二百九十三条 客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另 交易习惯是对“交付”的具体说明有约定或者另有交易习惯的除外。 。 物 权 第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、 习惯作为处理相邻关系补充依据法规没有规定的，可以按照当地习惯。 。 法 第一百一十六条 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定 交易习惯既是处分合意的补充方法，也是解释方法，可 第二款 或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 与《合同法》第六十一条、第一百二十五条等归为一类。 民法 第一百四十二条 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的 本条中并未采用“交易习惯”的提法，而是代之以“惯 通则 第三款 国际条约没有规定的例”。由于本条属于准用性规范，故只有与其他规范 可以适用国际惯例。 相结合才能对其抽象规范作定位。 ，，民法 总则 第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以 适用习惯，但是不得违背公序良俗。 习惯作为处理民事纠纷的补充依据。 ｌ８ 第１期 湖南学院学报 ２０１８年２月 “大前提”下展开。作为概念， “民间法”的 用，但衡量公序良俗的标准不得随意扩大。 提法是不准确的，“民间法实体”或许更为合适， 概言之，两则案例的裁判依据各不相同： 即指被司证所承认并采纳的部分具有规范 案例一中，则认为买卖合同的标的物已经 作用的制度性事实，根据其作用分为“说明性 有重大瑕疵，基于诚实信用原则被告有相应的 事实”和“补充性事实”。尽管前文中着重以《合 信息披露义务而未履行，支持了原告撤销合同 同法司法解释（二）》第七条规定的“交易习惯” 的请求；案例二的裁判效果与案例一不同，法 为论述对象，但“民间法实体”的内容并不限 院认为隐瞒事实行为无法涵摄于“公序良俗” 于此。至少《婚姻法司法解释》第十条规定的“习 这一事实构成要件，故没有支持原告诉请。另 “民间法实体”在具 俗”也包含在这一概念界定的外延内。为了说 外，这两则案例还说明，明这一概念的外延和特征，笔者将在下一节中 体的司法活动中存在相当的自由裁量空间。从 结合司法实践中的判例结果及其论证思路进行 功能上来看，二则案例中的“避讳凶宅”这一“民 具体阐释。 间法实体”均是前文所述的说明性事实，是对 （三）我国司法判例中的“民间法实体” 抽象的“标的物重大瑕疵”与“公序良俗原则” 实例 的具体情形的说明，法官基于自己的认知对规 笔者结合前述类型化分析与此处的案例来 范的事实构成要件作出了不同的解释，因此产 具体说明“民间法实体”如何应用于司法实例。 生了“同案不同判”的情形。 案例一： 四、“民间法实体”的特征描述 李某偶然得知其购买的房屋内曾有人碎 定义是将事物的本质从具象中抽象提炼的 尸。李某遂以卖方违背诚实信用原则，要求撤 过程，阐释和理解则是将定义中的抽象理念还 销合同并退房退款。认为，当前的房屋价 原为具体描述和总结。如果“民间法实体”仅 值由建筑成本、交通、地理位置、居住环境、 是特定的习惯，那么“民间法实体”这一提法 人文环境等多种综合因素构成。根据人们的观 完全可以被“具备某些特征的习惯”定义方式 念和风俗习惯，对住宅内发生的凶杀碎尸事件 所取代。本文并不反对制定法中所采用的“公 感到恐惧和忌讳，是客观存在的普遍现象。因 序良俗”“诚实信用”“交易习惯”“惯例” 此，房内曾发生的凶杀碎尸案，已构成合同标 等术语，但认为，从这些概念所对应的社会事 的物的重大瑕疵。根据《合同法》第六条，卖 实来看，确实难以清晰地划分概念之间的界限。 方夫妇应遵守诚实信用原则，告知李先生这一 因此，笔者将“民间法实体”对应这一类制度 事实，然而，卖方未履行告知义务，构成了欺诈， 性事实，通过描述的方法，厘清司法立场下“民 因此判决买方可撤销房屋买卖合同。 间法实体“的大致外延和特征。 案例二： ６］ （一）“民间法实体”具有适法性 张某偶然得知其购买的房屋内曾发生煤气 适法性是“民间法实体”的首要特征，．也 爆炸，两人被炸身亡。张某遂以卖方有违诚信、 是区别于其他“习惯”“惯例”“习俗”等概 破坏公序良俗为由提起诉讼，要求撤销合同。 念的核心特征。如果某一制度性事实的内在机 审理认为，房屋本身是否符合使用条件， 理有悖于强制性规范，那么这一事实也就当然 是合同目的能否实现的根本。张先生未能证明 地排斥在了司证过程之外，而只能在社会 房屋不符合居住使用的要求。而卖方未告知屋 非正式领域发挥其规范作用。有学者使用了一 里曾死人，不足以构成违反公序良俗。认 个相近的概念以突显这一特征，即“适法习惯”， 为，公序良俗的作用在于弥补法律强行性、禁 在其论述中，“习惯”与“惯例”是区别而言的， 止性规定的不足，从而起到规范社会行为的作 “适法习惯”是所有习惯中具备直接适用于司 １９ 当代中国农村法治 徐红军，徐涛 “民间法”概念辨正 法过程条件的一部分【ｌ 。但其界定的“惯例” 印证了这种次位Ｉ生。《合同法司法解释（二）》 在本质上与《合同法司法解释（二）》第７条 第７条第１款是对“交易习惯”的界定，第２ 定义的“交易习惯”并无二致。然而，尽管“适 款则规范了“交易习惯”进人司法的途径，即“由 法习惯”的提法及其内涵与司法实践确有冲突， 提出主张的一方当事人承担举证责任”。与制 但其采取的路径值得称道并具有启发意义。 了司法活动之外。社科法学的成果已经表明， 定法的法律发现与法律适用不同，法官通常不 事人将其作为案件相关事实举证后被动地对其 ．。 适法性意味着大量的制度性事实被排除在 主动去发现并适用“民间法实体”，而是在当 民间确实存在具有规范作用的事实与现象，从 识别并裁定这一事实与涉案法律关系之间的关 这些事实中同样可以在逻辑上抽象出“事实构 联性，进而作出相应的裁判 成要件＋法律效果”的规范结构，但这些法 律效果却与制定法规范产生抵触。试举一例以 说明，江苏省泰州市中级人民在《关于民 事审判运用善良风俗的若干意见（试行）》第 二十九条中指出： “注意对‘嫁出去的女，泼 出去的水’的风俗的抵制与修正，对已婚女性 赡养人的赡养义务形式和负担程度，应结合与 被赡养人生活空间距离的远近、陪嫁物品价值 的多寡以及家庭共同财产分割等情况，与其他 赡养人区别对待”。“嫁出去的女，泼出去的水” 将其转化成规范语言可以表述为：已婚女性不 再享有对亲生父母的继承资格。这一民间事实 中，其法律效果是对已婚女性继承资格的否定， 这与《继承法》中有关继承资格、顺序、财产 分割等效力性规定相抵触，因而制定法排斥了 这一民间事实，使其无法进人司法程序。 申言之，适法性意味着大量的制度性事实 只是对事实构成要件的补充或说明。在“事实 构成要件＋法律效果”的规范模型下，由于民 间事实所具备的法律效果与效力性规范相同， 民间事实是对效力性规范未涉及之事实的补充 或是对规范不明之事实的说明。这些事实即本 文说主张的“民间法实体”，在具体的制定法 规范中或表述为“社会公德”，或表述为“交 易习惯”等特定术语。 （二）“民间法实体”具有次位性 “民间法实体”的次位性体现于其进入司 法的方式。尽管笔者否认“民间法实体”的规 范地位，但笔者认同大多数学者对“民间法实 体”次位于制定法的判断。现行法律制度中也 ２０ “民间法实体”的次位性还体现于其作用 程度。前述案例已经表明， “民间法实体”的 适用会产生一定的自由裁量空间，法官之间个 人认知水平、思维习惯等差异会影响裁判结果 是否一致。因此，当法律有明确规定能够解决 现有纠纷，就没有必要适用民间法；一旦当事 人举证存在关联的“民间法实体”，并且法律 没有规定或规定不清时， “民间法实体”就可 以起到说明或补充的作用。 结语 从研究现状来看，民间法研究并不重视研 究脉络或谱系。社科法学占据了民间法研究的 话语权，其结果使得“民间法”概念不清，法 哲学的价值判断与保障的进路则启发民间 法研究挖掘新的路径。本文将民间法研究置于 司法过程的环境中，以“民间法实体”替代在 提法上存在矛盾的“民间法”，认为“民间法” 概念所对应的实体应是司证所承认并采纳 的部分具有规范作用的制度性事实，而不是传 统法律渊源理论中所定位的次位渊源。适法性 是“民间法实体”最核心的特征，次位性则表 明了“民间法实体”进入司法程序的方式与效 果。概言之，明晰“民间法”概念的积极意义 在于，一方面有利于民间法研究在一个适宜的 语境下展开，促使理论研究达成共识；另一方 面有利于进一步反思并重构民间法研究话语， 发挥民间法理论对立法和司法的指导作用，实 现民间法理论创新与制度实践的良性互动。 第１期 参考文献： 湖南学院学报 ２０１８年２月 ［８］梁治平．清代习惯法［ＭＪ．桂林：广西师范大学出版社．２０１５：３４． ｆ９苏力．９］法治及其本土资源［Ｍ】．北京：中国大学出版 社．２０１５：７－９． 【１】【英】Ｈ．Ｌ．Ａ．哈特．法律的概念【ｊ ．许家馨，李冠宜，译．北京：法 律出版社，２００６．１． 【２】【美】布莱恩·比克斯．法律、语言与法律的确定性［Ｍ】．邱昭 继，译．北京：法律出版社，２００７：４． 【３】江苏省高级人民课题组．民俗习惯司法运用的价值与 【１０】王林敏．习惯法概念谱系的辨析与界定［Ｊ】．民间法． ２０１０（１）：４３—７３． 【１１】谢晖．民间规范与保障卟求是学刊．２００４（４）：９３． 【１２】谢晖．法林问道［Ｍ】．北京：法律出版社，２０１２：２１７． 可能性田．法律适用．２００８（５）：６－１１． 【４儿英】约翰·奥斯丁．法理学的范围【Ｍ］．刘星，译．北京：中国法 制出版社．２００２：１４１． ｆ１３】谢晖．大、小传统的沟通理性【Ｍ］．北京：中国大学出版 社．２０１１：２１５． 【５】瞄】弗雷德里希·冯·萨维尼．当代罗马法体系Ｉ：法律渊 源‘制定法解释·法律关系 珠虎，译．北京：中国法制出版 社，２０１０：１４，４６． ［１４】彭中礼．当代中国法律渊源理论研究重述Ｕ］＿法律方法．’２０１１， （１）：３３６—３４６． ［１５】陈金刽．司法过程中的法律发现卟中国法学．２００２（１）：５６． ［１６】周旺生．重新研究法的渊源Ｄ１．比较法研究．２００５（４）：１—１３． 【６儿奥】尤根·埃利希．法律社会学基本原理【Ｍ］．叶名怡，袁震， 译．北京：中国社会科学出版社，２００９：３５０—３７３． 【１７】张晓萍．论民间法的司法运用【Ｍ】．北京：中国大学出 版社，２０１０：９８． 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ｅｓｔａｂｌｉｓｈ ａ ｒｅｌａｔｉｖｅｌｙ ｃｏｍｐｌｅｔｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｓｙｓｔｅｍ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｆｏｌｋ ｌａｗ；ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｌａｗ；ｅｎｔｉｔｙ ｏｆ ｆｏｌｋ ｌａｗ；ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ；ｓｕｂｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ （责任编辑：天下溪）
