对公民基本权利的保护性

对公民基本权利的保护性

——公民基本权利规范之比较 作者：朱福惠

来源：《公法评论》第三卷 来源日期：2006-10-19

本站发布时间：2010-2-3 19:51:45 阅读量：578次

内容摘要：确认的公民权利实质上分为基本权利(或基本)和非基本权利两部分，对于公民的基本权利，负有消极的不侵犯之义务，对于公民的非基本权利，负有保障和推动之义务。据此，文章对公民基本权利的规范进行了比较分析，认为公民基本权利应当受到，这是维护政治社会共同生活不可缺少的法律措施。然而，公民基本权利的目的其本质在于维护公民最大限度的自由，而不是通过剥夺这种自由。

关键词：基本权利 自由

一、权利的性质

确认的权利是一种什么性质的权利，理论界有不同的看法，比较一致的认识是：权利是由来保护的基本权利，是基本，它具有对抗权力的性质。以公民权利性质的认定为基石，从学理上确立了公民的权利不可侵犯的原理：建立的目的不过是保障而已，滥用权力侵犯为所保护的基本权利是违反的行为。

然而，对上述原理的理解需要进一步思考以下两个问题：第一，确认的权利(有学者将其称之为权利)是否都属于基本权利或基本。根据我国学者的研究，确认的基本权利不同于公民权利也不能等同于民权，它们是一种具有公权利性质的权利。上的基本权利可以分为三部分：即自我保存和肯定意义上的古典自然权利，包括生命、自由与财产等自然权利;自我表现意义上的公民政治权利，包括选举、创制、复决与罢免等;自我实现和发展意义上的社会经济权利，包括受教育、休息、劳动以及物质帮助等。[1]第二，所确认的权利是否都具有对抗权力的性质。西方学界普遍认为，公民的基本权利属于，即自由权，它属于个利，这些个利是由来保护的，但并不是源于。[2]我国学者也认为，西方的理念来源于自然法，在自然法意义上来讲，天赋权利与是相通的。“从概念产生的社会历史过程来看，是一种反抗权利。”[3]我国学家王世杰和钱端升先生也认为，上的基本权利实质是个人的自由。他们认为人民的基本权利是一种消极的基本权利。这些消极的基本权利分为人身自由、居住与迁徙自由、工作自由、意见自由、通讯秘密自由、信教自由、集会和结社自由。[4]从这些论述来看，只有基本才具有反抗权力的性质，而不是所有的权利。但我国也有学者认为，确认的权利都是基本权利，如果这些权利都是基本权利，那么应当也具有对抗权力的法律性质。

将保护的权利都作为基本权利是以权利区别于普通法律保护的权利为基础的，因为是根本法并有最高法律效力，是普通法律的立法依据，所以通过建构基本权利体系有利于推动公民基本权利的制度保障，显示保护的重要性，具有非常重要的意义。但是，从的规定以及关于公民基本权利的理论来看，保护的公民基本权利仍然有其特定的含义，严格来说，基本权利是一种个人自由，它们构成了人格上的基本要素，需要得到严格的保护。不过由于宪政的发展，传统意义上的基本权利对抗权力的形式也发生了变化，由于个人自由的演变，基本权利的范围也在扩张，但从的规定来看，凡列入基本权利的公民权利，除规定有尊重的义务外，仍然规定有不得侵犯的明确规定。

首先，从的规定来看，有些国家的将保护的公民权利表述为基本权利，目前在中采用基本权利的欧洲国家主要有：爱尔兰、德国、荷兰王国、列支敦士登、马尔他、摩纳哥、

葡萄牙、瑞典、西班牙以及前社会主义国家;亚洲国家有孟加拉国、缅甸、尼泊尔、塞浦路斯、斯里兰卡、土尔其、阿拉伯也门、前伊拉克、印度、前阿富汗、巴基斯坦、马来西亚。有些国家的不以基本权利来表述，而使用国民权利、一般权利或公民与权利的表述方式，欧洲国家有比利时、芬兰、卢森堡、希腊、意大利等;亚洲国家有日本、泰国、叙利亚、伊朗、约旦、也门、巴林、菲律宾、卡塔尔、科威特、黎巴嫩、马尔代夫。有些国家的有公民权利的内容，但没有公民基本权利或者公民权利的直接表述，如冰岛、丹麦、挪威与瑞士。[5]

规定公民基本权利的，在传统个人自由的基础上，根据本国法律传统以及文化特征，将宗教、家庭、择业(工作)等权利作为基本来对待，但并没有将经济、社会与文化权利都作为基本。如联邦德国基本法第一条至第十七条列举了公民基本权利，将婚姻家庭、教育、因社会化而获得赔偿等权利作为基本权利。这些规定同魏玛的规定相比，有较大的区别，主要表现在没有将经济、社会与文化权利作为基本权利，魏玛第二编规定人民之基本权利，包括个人自由、共同生活(选举、家庭与婚姻、控告、公职等)、宗教与宗教团体、教育及学校、经济生活等五个部分，将经济与社会权利作为基本权利。[6]爱尔兰第十二章规定基本权利分为个利、家庭、教育、私有财产和宗教五个部分，其中个利主要是指传统意义上的个人自由，即消极，在其它基本权利中并没有包括经济、社会与文化权利。从这些国家对基本的规定来看有以下三个特点：一是在传统的个人消极自由权利有基础上对基本的范围作了符合宪政原理的扩充，将教育、婚姻和家庭等权利纳入基本的范围。二是将财产权由传统的消极转化为一种具有社会性质的权利，如爱尔兰规定私有财产权利的行使必须符合社会公正的原则，国家通过法律这些权利使之符合公共利益的需要。联邦德国基本法规定，财产应负义务，财产的使用需要为社会福利服务。欧洲的学家认为，将财产权单列为一种权利是区别于早期的观念，认为财产权是一种社会职务，不能与个人的自由并列。[7]三是对基本权利的规定时仍然强调对这些权利负有尊重和不得侵犯的义务，不仅传统的个人消极自由不受侵犯，在规定公民的受教育权时仍然强调不得运用公权力侵犯私利，如爱尔兰在规定公民的受教育权时强调：国家不得强迫父母违背良心和合法选择，而将其子女送入公立学校，或者迫使其送进国家指定的任何特殊类型的学校。联邦德国基本法规定设立私立学校的权利受到保障，国家应当批准符合条件的私立学校。

不区分公民基本权利而笼统规定国民权利或公民权利的，可以分为两种形式，一种是以比利时、日本为代表，只规定公民的权利并不区分消极的个人自由和积极权利。另一种以希腊为代表在表述公民权利时分为个利与社会权利。从这两种形式的表述来看，虽然并没有明确地规定只有传统的个人自由才是基本权利，但从其规范的表现方式中可以窥见其基本权利与社会权利的区分。主要表现在：第一，在确认公民权利时凡对于传统的消极一般规定国家不得侵犯，规范大多表现为禁止性规范。如日本规定思想与良心自由、宗教信仰自由、财产权、生命与自由权不受侵犯;比利时规定通讯自由、住宅、财产、宗教信仰等权利不得侵犯。第二，在确认公民权利时涉及到公民的积极权利时一般规定国家的义务以及国家要有保障的措施，或者要求国家积极主动地为这些权利的行使创造条件，表现为授权性规范。如日本规定，国家保障学术自由;国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障和公共卫生事业;保障劳动者的团结权和集体行动的权利。希腊规定，国家为公民提供免费义务教育、资助和保护学生;国家有促进艺术、科学、研究和讲授的职责;国家关心公民的身体健康、救济穷人、使无处栖身或住房不足者获得住宅。

其次，从基本权利的理论来看，基本是指人作为人必须具有的权利与尊严，如生存权和生命权是不可缺少的基本，但生存和生活的质量与标准则是一个与经济和社会发展水平密切相关的权利，它依赖的以及社会的进步，因此不属于基本。又如信仰和精神自由是基本，但文学艺术创作和享受高雅艺术的权利则是一种需要和社会共同努力才能有效实现，因此不属于基本。从这一意义上来讲，基本权利与基本是大致相同的。国际宪章对的分类与国内的分类有相似之处，《世界宣言》将公民在上的消极权利和积极权利都作为，并不区分基本权利与其它公民权利，但《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》中规定的权利分为公民权利、政治权利(Civil and Political )以及经济、社会与文化权利三类，其中公民权利主要是指传统的个人自由，两公约第五条第二款均规定国内法律确

认之基本(Fundamental Human Rights)不得因本公约没有确认或不完全确认而加以。在规范的表述上对个人自由通过禁止性规范来表述，而对于经济、社会与文化权利则强调缔约国的保障义务的推动，类似于欧洲国家的规定。美国学者路易斯·亨金在《宪政与》一文中以美国的观为基础，对基本的理解仍然比较倾向于自然权利，他认为，西方世界的观以个利为中心，体现特定的政治哲学，即个人的权利是天赋，“保护个利不受统治者的侵犯，而且保护其不受人民和他们合法选举的代表的侵犯。”[8]因此，他认为国际宪章表述的不反映任何特定的政治哲学，因为国际文件要为那些没有个人传统也不看重个人主义的国家接受，这些国家不信奉自由国家而奉行福利国家，因为它们坚信只有福利国家才是保障的国家。但在美国，经济权利和社会权利不是权利，在有限原理下，“只告诉不要做什么，而没有赋予它做什么的义务。”[9]

以上分析说明：确认和保护的权利随着社会的进步在范围上不断扩大，权利权利体系既包括个人自由，也包括政治权利以及社会权利。因此，第二次世界大战后，公民的权利与的权力呈现出同步扩大的趋势，权力扩大而侵犯公民权利的古典学原理只适用于对公民基本权利的保护，而不适用于对所有公民权利的保护。以此为基础，确认的公民权利实质上分为基本权利(或基本)和非基本权利两部分，对于公民的基本权利，负有消极的不侵犯之义务，公民认为这些权利受到权力的侵犯可以根据和法律提起违宪之诉讼，请求司法救济;对于公民的非基本权利，负有保障和推动之义务，应当积极行使赋予的职权，卓有成效地保障公民的这些权利，并为这些权利的享有提供物质的和其它条件，对于是否积极地履行了保障权利的职责，公民不能提起诉讼以请求司法救济。之所以将社会权利纳入保护的范围，是因为经济、社会与文化权利是文明社会的重要准则，这些权利的行使在某些方面促进个人自由的发展。

二、公民基本权利的理论依据

在学上，是公民权利的保障书，因此的功能主要在于保障公民的基本权利不受公权力的侵犯，但是在保障公民基本权利的同时又对之加以，这是各国通常的规定。因此，在实践中，公民基本权利不受剥夺而法律又公民的基本权利成为一对矛盾，如何解决实践中存在的问题需要对基本权利进行理论分析。

从规范来考察，公民基本权利的理论主要有以下几种：

第一，有限自由论。根据自然法学者的理论，是天赋的不可剥夺的权利。即基本不能被剥夺，但应当受到。这一观点最先由法国《与公民的权利宣言》所表达。同时，该宣言也是最先明确公民基本权利的观点，该宣言第四条确立了有限自由原则：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其它成员能享有同样权利为。”在思想史上，欧洲古代的政治思想家就论述过自由，近代启蒙学者为了论证的保障，也对自由进行了探讨。洛克在《论》中指出：自由“并非人人爱怎样就可怎样的那种自由，而是他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或者安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由。”[10]孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。”[11]马克思对法律与自由的关系进行了探讨：“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。”[12]这些论述表明：个人自由虽然是不可剥夺的，受到的保护。但在政治社会没有绝对的个人自由，个人自由行使应当不影响其他公民权利的行使。

自近代成文产生以来，多数国家的均以防止个人自由侵犯他利为依据，在中确认对基本权利的，或者明确授权立法机关制定法律进行。

第二，公共利益论。近代宪政理论以保障个人自由为基本功能，但同时也要维护宪政秩序。因此，要组织并授予以权力，确保公共事务由来管理，人民选举产生的代表机关制

定法律来维持公共秩序，公民有遵守法律的义务。公共利益成为宪政实现的目标，为了维护公共利益，公民个人的自由必须受到，不能设想一个国家的所有公民在充分行使个人的自由权时，而不承担社会责任。事实上，公共利益的维护也有利于实现个人自由，如维护交通秩序和出入境管理秩序有利于迁徙自由权的行使。但是从静态和目前利益的角度来观察，公共利益需要个人自由，且以国家的名义进行。法国《与公民的权利宣言》第十七条规定，任何人的财产不能被剥夺，但当合法认定的公共需要时可以剥夺。希腊一九七五年规定：“除非依照法律的规定，为了合法认定的公共利益的必需，且对被征用的地产按就赔偿作出暂行判决时的价值实行赔偿，任何人的地产不得受到剥夺。”瑞士第二十二条规定：“为了公共利益，可以在授予的职权范围内通过立法方式征用土地或施加。”从外国的规定来看，征收和征用私人财产均应当以“公共利益”或“公共需要”为目的，凡不符合这一目的的征收和征用均不符合。在行层面，公共征用以是否符合公共利益为基本要件，如日本，“衡定征用适格事业的‘公共利益’，历来以其设施直接供用于公共利益，或直接由普通公众利用为必要条件。”凡住宅区开发、工业区开发、工业基地开发等不具有公共性。[13]法国行规定公用征收的范围和主体虽然宽泛，但强调“公用征收制度强迫私人转让不动产的所有权，只有在达到公用目的的情况下才能采取。”虽然公用征收的目的在于构成公产的观念已经发生了变化，但并没有否认公用征收的公共利益目标。[14]

第三，论。国家之安全本质上与公共利益相关，但公共利益倾向于国内事务，而倾向于国家的对外职能。国家的安全是国内能否得到保障的重要条件，的维护需要行使特定的权力，因此也需要公民履行一定的义务或者作出必要的牺牲。如为了维持需要服兵役，为了维持武装力量需要更多地缴纳赋税，为了战时的需要要服从对财产的征收和征用，为了需要对言论和迁徙自由进行。这种观已经得到各国的确认。在国家元首宣布国家处于紧急状态或战争状态时，可以适用特别法甚至取消公民的某些基本权利。在紧急状态下，依照，有权宣布国家之一部或全面实行戒严，“凡值战争、内乱、天灾等非常事变而宣告戒严，则个人各种自由，较诸平时自不能不受较大的，所以戒严问题与个人自由问题实有密切关联。”[15]

第四，社会责任论。公民的基本权利的享有需要承担一定的社会责任，这是政治共同体生存不可缺少的。自然法学者强调公民自由权的最大限度行使，而社会法学者则认为个利必须服从于社会义务，法国学者莱昂·狄骥认为“确认存在一条规则约束社会中的个人，个人的主观权利产生于社会义务，……由此人应服从于社会规则，社会规则要求个人对其他人负有义务，个人的权利只是其义务的产物，只有其必须自由和充分地履行社会义务的权力。”[16]在公民个人自由需要履行社会责任方面，无论是近代还是现代都有明确的体现。欧洲国家的对家庭、宗教和私有财产权的规定，在很大程度上直接反映了对公民基本权利承担社会责任并根据社会责任而对其进行的观念。如爱尔兰规定教育子女是父母的责任，父母有为子女接受教育的权利和义务;同时该还规定家庭是社会稳定的基础，即使根据他国法律已经解除了爱尔兰人的婚姻，但依照和法律该婚姻仍然有效。联邦德国基本法规定，财产应负义务。财产的使用也应当为社会福利服务。因此，财产权的行使既要受社会公共利益的又要受社会责任的。我国学家王世杰、钱端升在概括自然法学者和社会法学者的财产权理论时认为，社会法学者的财产权是社会职务“不独在理论上较说为完满，即就事实而言，各国晚近法律关于财产权的规定，亦实倾向于社会职务说。[17]

三、公民基本权利的方式与方法

在确认公民基本权利时又对这些权利进行，那么如何公民的基本权利，即权利的方式和方法不仅是一个理论问题，而且是一个实践问题。从外国的规定来看，对公民基本权利的方式主要有以下四种：

第一种是在规定公民某一基本权利时附带规定对这一权利的，这种方式以联邦德国基本法最为典型。基本法规定公民的自由权、言论集会与结社自由、通讯秘密、迁徙自由、住宅不受侵犯、财产权等基本可以根据法律进行。

第二种是不对某一基本权利进行，但对公民基本权利的作出概括性的规定。这种方式是以日本最为典型。日本第十三条规定，对于国民谋求生存、自由及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其它国政上都必须予以最大尊重。

第三种是既对公民基本权利作出概括性的规定，又在列举具体权利时规定依照法律的规定来行使，这种方式以希腊最为典型。希腊第五条规定，每个人都享有自由地发展个性以及社会、经济、政治生活的权利，但以不侵犯他人的权利，不违反和道德准则为限。但在对人身自由、住宅不得侵犯以及集会自由时规定依照法律的规定来行使，意味着这些权利的行使需要施加法律上的。

第四种是不对公民基本权利进行，也不规定公民的义务，而是规定权力是确认立法机关对国家事务的管辖权，而隐含对公民权利的，美国是这种方式的典型。美国没有对公民基本权利的直接和明确的，只在第一条规定国会的立法权时明确国会有权征税、有权管理贸易、有权铸造货币等权力，在修正案第三条和第五条中规定依照法律的规定在战时可以在民房驻扎，依照正当法律程序可以剥夺私有财产。因此，美国学者认为：“美国对思想的正式表述中并没有讲到对权利的，或享有权利的任何条件。显然，在创立、授权它为共同同意的目的进行统治的过程中，个人自由就含蓄地受到。”[18]

对公民基本权利的必须采取适当的方法，一方面是具有最高法律效力的国家根本法，的主要功能在于保障公民的基本权利，如果对权利的方法不作规定或者规定得不合理，将会导致公民的基本权利形同虚设。另一方面，公民的基本权利的行使既然要符合公共利益并不得损害其他人的权利，必须要对这些权利的行使施加，如果不对这些作出规定，将会导致公民权利缺乏约束。因此，在公民基本权利行使方式的同时又对公民权利的方法作出规定，主要有三种：

第一，直接有方法。即在确认公民基本权利的同时规定对这些权利的，对的规定发生直接约束力，既约束公民也约束行为。如爱尔兰、希腊和联邦德国基本法等规定公民有不带武器和平集会的权利。各国对公民参加选举享有选举权的年龄、精神状态的性规定。对于剥夺公民自由的刑事处罚，许多国家的均作出直接的规定，如美国第五条修正案规定，经过大陪审团的起诉才能对公民施加重罪及其它剥夺权利的审判。联邦德国基本法规定，只有法官才能对准许或者继续剥夺自由作出裁决。

第二，间接的方法。即在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的，即明确授权可以通过立法来这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。葡萄牙第十规定法律可以权利、自由与保障。意大利规定公民的权利可以受到法律的。

第三，附条件的方法。即在确认公民基本权利的时为这种确定条件，只有当出现上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的。从的规定来看，附条件的一般是对公民的迁徙自由、财产权和住宅不受侵犯等权利使用。如联邦德国基本法规定，住宅不受侵犯，但为避免共同的危险或者个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为缓和房屋短缺，同流行病的危险作斗争或者保护受危险的少年的情况除外。芬兰第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的。

四、结语：对公民基本权利的保护性

如上文所述，公民基本权利应当受到，这是维护政治社会共同生活不可缺少的法律措施。然而，公民基本权利的目的其本质在于维护公民最大限度的自由，而不是通过剥夺这种自由。在学上，对公民权利的构成了的合法权力，而防止滥用权力是的重要功能。如果不对公民的基本权利在的同时进行保护，那么公民没有对抗的依据。从法理上来讲，法以自由为目的，英国学者洛克在《论》中认为：“法律的目的不是废除或者自由，而是保护和扩大自由。”[19]马克思主义者也认为法律应以自由为目的，“法律不是压制自由的手段”。[20]

可见，公民的基本权利不是出于而，而是为了维持秩序而采取的必要手段。从公民基本权利的方式和方法中，可以认定对公民基本权利的实质上是一种保护性，体现在：

第一，区分剥夺和，明确规定不受剥夺的权利。

公民的基本权利是基本，因此某些权利可以被但不能被剥夺，如果赋予有全部剥夺公民基本的权力，不仅不符合宪政原理，而且也不符合对抗权力的性质。

最先确立某些公民权利只能不能被剥夺的为美国，美国第一条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或者禁止信教自由;剥夺人民的言论自由或者出版自由;剥夺人民和平集会以及向申冤的权利。”欧洲国家的也规定公民不受剥夺的权利，这些权利大致包括两类：一是公民的国籍、姓名和法律上的能力;如联邦德国基本法规定：任何人都不得被剥夺其国籍，任何德国人都不能被引渡到外国。意大利规定，任何人均不得因政治上的理由被剥夺其法律上的能力、国籍和姓名。亚洲也有类似的规定，如伊朗规定公民的某些权利只要不与教的信仰发生冲突可以自由行使，国籍不能被剥夺。二是公民的生命权和财产权不能被剥夺。如希腊明确规定：不能剥夺全部财产。政治犯，除非当时犯有其它罪行，不得判处死刑。比利时规定：不得规定没收财产的刑罚。民事死刑业经废除，不得再予恢复。

第二，规定对公民的基本权利只能通过法律才能被，或者只能通过法律才能附加行使的条件。

公民的基本应当受到，但可以采取多种手段予以。为了防止随意公民的基本权利，因此，明确规定只有法律考验，行政命令和规章只能实施法律的规定而不能直接公民的基本权利。这已构成民主宪政国家对公民基本权利的主要方式。

最先确立这一原则的是法国《与公民的权利宣言》第四条的规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为，因此各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为。此等仅得以法律规定之。”多数国家的在公民权利时或以概括的方式或以列举的方式作出“依照法律”的规定，如联邦德国基本法规定：生存权和人身权只有根据法律才能加以侵害，但言论自由、迁徙自由、集会自由、通讯自由、财产权等可以由法律加以。葡萄牙第十规定法律可以权利、自由与保障。意大利规定公民的权利可以受到法律的。

联邦德国对公民基本权利的法律所应当具备的条件作出规定，以防止立法机关不当立法：就此而言，这种法律必须是普遍适用而不仅适用于个别情况。此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关条款。

第三，对行政机关的措施规定条件。

行政机关为实施法律必然要制定规则并作出具体行政行为，由于行政权的特点，行政机关的行为可能侵犯公民的基本权利，因此，为了防止行政机关监督行政权，需要对行政行为施加明确而直接的规定。

日本国第七十三条规定，这了实施和法律而制定的政令除法律有特别授权外不得规定罚则，印度第十三条专门规定了法律不得剥夺和侵削基本权利，第十五条规定，一切国家机关不得为公民在使用公共设施和商业场所方面，以宗教、语言、性别和出生地等规定歧视、规定附加条件、丧失资格或者受到。第十六条规定不得在公职的聘任或者任命方面进行排斥和歧视。