比较法视野下的民法典制定

总第236期

理论学-y1

TheoryJournal

oct．2013

No．10Ser．No．236

比较法视野下的民法典制定

石

鼍

(山东财经大学法学院，山东济南250014)

[摘要]在比较法视野中，民法法典化对全球、区域和各国政治经济社会发展产生了重要影响，特别是对私权保障具有极大意义。通过比较考察1804年法国民法典、16年德国民法典、1907年瑞士民法典等三部代表性法典，民法典制定呈现了从绝对规则主义到严格规则主义和自由裁量主义融合的模式变化的逻辑，反映出人类对立法功能局限及理性有限的深刻认识，同时也在民法典与司法实践互动中有力反驳了反法典化主张。较之十年前我国民法典制定内部规范结构的争论，历经经济社会变迁发展和我国法律体系形成，当下中国民法典制定无论从传统、条件抑或立法准备都已经具备，可使民商法在法律体系中的基础性地位进一步加强，以及在民法体系发展中防止立法“碎片化”，这也是中国特色社会主义法律体系日臻完善的需要。

[关键词]民法法典化；反法典化；法律体系[中图分类号]D923

[文献标识码)A

(文章编号]1002—3909(2013)10—0085—04

一、问题的提出

随着中国特色社会主义法律体系的形成，“中国民法典”重新提上重要话题。回顾十年之前，在全国法工委起草民法典草案的背景下，中国法学界，特别是民法学界，掀起了对民法典研究的热潮，同时也引起了较大争论。以梁慧星先生和徐国栋先生为代表的论战曾将此推上了高潮，在当时的背景下，争论焦点不在于应不应该制定民法典，而是如何安排民法典的篇章体例。在这场争论中，梁慧

星先生主张采德国式七编制体例，徐国栋先生主张采法国式三编制体例，而全国法工委的民法典草案则被描绘为松散式、汇编式…‘蹦埘’[2](附。7叭。另外，各学者就债法总则、侵权责任法、人格权法等能否成篇以及具体内容设计等方面展开比较大的争论一J。2002年12月，民法典草案提交全国常委会审议，最终中止和搁置，从立法角度看，一定意义上说明民法典制定是个庞大复杂的系统工程，既有篇章体例之争，也有制度生长环境以及社会所能提供的条件及程度等诸多方面的深刻考量。在

这10年间，经济社会得到进一步发展，民法体系有

的探讨，作为学术争鸣和中国社会生活现实图景的关照，法典化，抑或反法典化?就仍然是一个重要的问题。本文试从比较法的视野来重新咀嚼、品味中

国民法典重装上阵的味道。

二、为何法典化：国外三次法典制定的考察

在人类社会发展史上，通过立法来规范社会生活和建立、维持秩序被证明是有效的手段，而法典化则是立法的高级阶段。民法在整个法律体系中具有基础上的地位和作用。基于特定背景下社会生活的需要，民法典的制定是一种普遍的立法形式，也是一种大趋势。目前，有民法典的国家达到100多个。即使在注重判例法的英美法系，不少国家也有法典，

有的还正在制定法典。如果考察世界各国民法典制

定的历程，总的来看，有过三次大的民法典制定

运动。

6世纪，当查士丁尼即位时，早在罗马王政时期发展起来的罗马奴隶制法已经走向酸腐，他基于重

振帝国和恢复罗马法的需要‘4]‘译者导言P1’，进行了大量系统性的法典编纂工作。应该说，这是最早的一次民法典制定运动，其直接成果就是产生了罗马法

了进一步发展，虽然如人格权法等还有待于制定，但中国先后颁行的《物权法》和《侵权责任法》，与之前的民法通则、合同法、婚姻法、继承法等重要单行法

律已经为民法体系奠定了大的框架。我们回到“现阶段要不要制定民法典”的原点上进行民法典问题

大全，在这个法典体系中，可以列出包含《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼新律》等一系列清单目录。在人类历史长河中，这次法典化运动的重要影响和意义有以下三个方面：第一，它

是罗马文明得以奠基的一块基石。第二，罗马法得

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以代际传承，如果没有这种法典形式，罗马法也许很三次民法典制定中表现的最为突出，由于社会经济难在11世纪的意大利被发现进而复兴。第三，就法生活的日趋复杂和科学技术的突飞猛进，传统的民律功能与作用而言，它对简单商品生产中的一切重法典不能适应现实需要，许多国家纷纷重新制定民要关系进行了详细且明确的规定，具体如买卖、借贷法典，称之为“法典重构”。另外，与法典化相对应等契约关系以及其财产关系。在简单商品经济的形的反法典化思潮和运动也一直存在。2004年，在华

成发展过程中它是最完备的法律体系支撑，具有非东大学举办的一场以“制定一部成功的中国民

凡的稳定性¨J。总之，不仅仅是罗马法的概念、原法典”为目的的国际研讨会却邀请了反法典化学者则、制度与体系，更为重要的是内涵其中的私法精神并设专题讨论，这个国际会议因此也以“民法法典对后世文明进程和民法发展产生了深远而重要的

化和反法典化”命名∞](序P1。引。更值得注意的是，影响。

由于超越主权概念的欧盟出现，将各国民事法律制19世纪，欧洲又掀起了一次民法典制定运动。

度统一化的家法典化运动成为新的趋势和

在这场运动中，以法国民法典、德国民法典、瑞士民

思想‘6]‘序m引。

法典最具有代表性，如果结合当时三国的历史背景总的来看，民法法典化，既是世界性的或者区域进行仔细梳理和分析的话，这三部民法典的制定具性的或者一个国家的政治经济社会的变革和发展所有不同的背景和使命。自由、平等、博爱的社会建设需，也是人类发展进步可以选择的法治的制度路径，和追求是法国民法典的立法宗旨；而德国民法典的在各自独特的历史背景下，民法法典化对其政治经立法宗旨则落脚在德意志民族、国家和法律一统理济社会发展产生了重要影响，特别是对私权保障具念的实现；而瑞士民法典，则为城市化、工业化国家

有极大意义。基于法律全球化的背景，全面总结法实现为定。三部民法典对本国和各国以及后世影响

典化的历史经验并洞悉其发展趋势，同时审视反法深远。法国民法典的里程碑意义不仅在于自身拥有典化，对于中国民法法典化的推进是十分必要和重

一部统一法典，还在于它成为了世界很多国家的

要的。

“模版”∞J。德国民法典则以“概念明确、条理清晰、

三、民法典与司法实践的互动：民法典制定模式逻辑严密”而著称，推动了德国的统一并深刻影响的比较

了后世立法。瑞士民法典适应了城市化、工业化的受英美法判例法思潮的影响，反法典化的主要发展需要，并被土耳其、奥地利、意大利等模仿。

理由认为，民法典不能够全面及时的调整纷繁复杂20世纪90年代开始在世界范围内又产生了一和新出现的法律现象，表现出立法上的僵化；进而，次新的民法典制定运动。具体来说，荷兰、俄罗斯、因法典的抽象，不利于司法裁判，也不能与司法实践蒙古、越南、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦与时俱进。果真如此吗?也许我们可以在民法典制

等国纷纷制定了自己的民法典。这次运动的历史背

定模式变化的考察中有新的启发和理解。

景和影响也是极其深刻的，既有对旧民法典的反思

如果在民法典制定史上比较考察1804年法国和重新制定，也有源于政治经济的变革而发生民法典、16年德国民法典、1907年瑞士民法典这的法典制定。比如荷兰从1947年开始启动重新制三部代表性的法典，我们发现，其最大变化在于，呈定民法典并于1992年正式制定；俄罗斯在1922年现了从绝对规则主义到严格规则主义和自由裁量主和19年《苏俄民法典》基础上于2001年重新颁布义融合的模式变化的逻辑。

了《俄罗斯联邦民法典》；再如德国在欧盟法律框架法国民法典采取的是绝对规则主义的立法模下重新修订了《德国民法典债编》№j(胛卜引。

式。在当时语境下，有着深刻的背景要素，包括法国当然，法典化是动态发展变化的。2004年是现

大以及启蒙思想以来的理性主义和自然法精代意义上的第一部民法典《拿破仑民法典》诞辰200神。轰轰烈烈的要求通过废除旧法消灭旧的历

周年，西方学界在纪念中检讨其200年来的得失。史、制定新法开始全新的历史；在民法典制定者看

实际上法典化的传统功能已经发生了很多变化。第来，在理性主义和自然法精神指引下所制定的法律，一种情况就是民事特别法在实际生活中不断取代民似乎足以解决一切问题【7](P67)。对于法官而言，只法典调整民事关系，意味着传统民法典被分解，意大要严格遵守法律规则即可，“必须以法律条款为依

利著名民法学者那达林若伊尔蒂教授由此提出了据作出判决”，法官只不过是法律之口。在立法者

“法典分解”理论。第二种情况就是如上所说在第

眼里，民法典已经预先告知了诉讼答案【8“嘲’。由

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于强调严格的权力分立，所有立法权都要交给立法机关行使，这就必然否认司法机关的立法权，司法机关必须严格遵循立法，不准自由裁量，这在民法典的第四条和第五条中可见一斑。拿破仑以民法典为最大的荣耀，禁止对其法典进行任何解释。立法者对自己理性的盲目自信暴露无疑。但是历史和拿破仑开了一个玩笑，在法典刚刚颁布的时候，就出现了大量需要解释的地方。法国民法典绝对规则主义的模式失败。希望以体现自然法和人类理性普适性的法典统摄丰富多彩的人类生活注定是要失败的。

德国民法典的制定是以萨维尼和蒂博的论战争鸣为序曲的。蒂博的诉求基于他的理性主义哲学‘9]‘帔版序㈨，萨维尼则反对抽象的自然

法‘9]‘中文版序…。萨维尼秉持历史法学派的研究态

度，明确表示出法典制定本身并非易事，且法典对于

社会生活的制度功能存在局限性，进而说明一定的

自由裁量存在的必要。德国民法典中大量存在的一般性条款即是例证口0]㈣11’。也正是这种一般条款的立法技术，使得立法和司法关系在事实上进行了

调整，促进了严格规则主义和自由裁量在一定程度

上的结合。换言之，在原先对立的权力关系中，立法

权给司法权让出自由裁量的一定空间。

与法国民法典不同，一个世纪后的瑞士民法典反映了工业的兴起、启蒙思想和理性主义神话的破灭以及经验主义的影响，明确授予法官较大的自由裁量权。瑞士民法典实际上承认了法律的局限性，即普遍化立法不可避免的漏洞和法律追求稳定

性而带来的僵化性；也抛弃了立法者盲信理性的狂热。于是，司法的地位提升，通过司法纠正法律的局

限以实现个案正义成为趋势。

这三部代表性法典既呈现了各自特点，又在模式变化中反映了历史逻辑的相互关联。法国民法典秉承绝对规则主义；德国民法典则默示严格规则主

义和自由裁量的结合；在瑞士民法典那里，严格规则

主义和自由裁量结合是一种法律明示。这种模式变

化形象地反映出人类对立法的功能与局限以及理性

有限的深刻认识，这是立法与司法关系重构考量的重要因素。

民法典制定模式的变迁，其实是讨论了民法典

对司法如何回应、法典如何与法律实践互动的问题，这也是反驳反法典化主张的有力论据，即新的民法

典模式完全可以对司法审判具有很好的回应，法典

的制定应当注意对司法实践成果的吸收，对法官更

多的信任，当法官面对抽象的法律条文也能够更加

注重法律解释方法的运用。

四、中国民法典制定：传统、条件与立法准备在反法典化的主张面前，通过上述考察和比较，其实民法典的法典化变迁已经在立法和司法上反驳了所谓的“民法典危机∞J。的确，民法典制定必须适应社会生活的变化，企图通过一部民法典统摄全

部人类生活只能是不切实际的幻想。编纂民法典只

是可供选择的一条道路，也并非有百利而无一害，但仍是一条有效的道路。民法典自身模式变迁，描述了成文法局限性的克服的实践，表现为对民法基本原则的设计和法官自由裁量的赋予¨lJ(P13¨，促进人们对立法与司法关系的重新认识，使民法典呈现出开放性的特征。法典编纂决不意味着法律不再前进和发展，法典自身通过调整和发展将会继续适应社

会的发展。

社会生活的复杂、易变挑战了人类的有限理性，

人类不得不通过一定的试错过程形成稳定的行为模式。不过，理性有限从来不等于不可知论，更不表明理性在社会面前是为力的。人类对世界的认识，必将随着社会实践的展开而深化和扩展。通过

立法调整社会生活在一定程度上是可预的。承认人类理性的有限性和对终极意义的必然无知，不是什

么世界末日。人类不是上帝，从来就没有、也不可能获得对世界的完全把握；实际上，正是理性的有限才促使我们制定法律求得对未来的预测而非确定，人类生活才会有偶然性而丰富多彩。设想人类理性无限可以预知一切或人类对一切都不知，这是恐怖的

局面，也不是人类的历史事实。人类理性的有限不

是悲观的源泉而是乐观的土壤。

社会发展不可能被人类有限的理性完全预测，但追求稳定是人类的天性，没有人希望社会变幻无常。秩序是社会的第一需要。而立法和编纂法典正是人类追求秩序的一种尝试。回到当下，经历了十余年经济社会变迁发展和我国法律体系形成，所谓中国民法典“重装上阵“，旨在使民商法在法律体系中的基础性地位得到进一步体现，以及在民法体系进一步发展中如何防止立法“碎片化”问题。从目前看，无论是传统，条件抑或立法准备都已经具备。

1．民法典制定的新旧传统融合。事实上，从一

个宽广的历史视野中去看，中国在变迁和转型当中，

传统的现代转化和现代的制度继受历经百年逐渐渗透与融合。首先，悠久的成文法传统，早在公元前536年，“郑人铸刑书”公开颁行成文法，这是对礼治

强有力的破坏，叔向担心“民知有罪，则不忌于上”

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反映出成文法控制权力的一面。从《法经》开始，唐律、明律、清律均是法典编纂的典范¨2J‘附’。采法典形式则是优势，引私法精神则是关键。其次，近代中国遇到亘古未有之巨变，继受法系则一以贯

之¨3J(P14’。新中国成立后，我们的民法制定在基本

概念、原则、制度和体例上与法系具有很大的共同性，中国目前立法的现实以及法学理论、概念、原则都以法系为基本特征。可见，无论当初继受的原因为何，事实是，继受法系的法典形式在今天已经成为我们无法摆脱的新传统。

2．民法典的精神是私法精神，强调意思自治而

非国家干预。后发展国家在外部压力与内部社会变

化下实现法治必定不同于早发展国家的法治“自发模式”，“变法模式”是发展中国家优先考虑的道路。中国法治的实现最需要的是时间，而社会现实和国际环境给我们留下的时间却不多，况且单单通过“本土资源”产生法治的理想也不现实。借鉴外国经验、考虑中国因素，通过整合社会的模式成为不得已的选择。确保尊重私法精神是民法典制定需

要考虑的问题。基于中国的行政强势特点，在私法

精神与推行法典化之中的确会存在紧张关系。

但与十年前相比，在我国经济社会发展突飞猛进的变化中，也在重塑着新的功能、职能和权力运行方式。具体而言，随着中国人世，应对市场化不断深化的挑战，行政管理改革和职能转变的力度不断增强，不断塑型与市场的角色定位；随着社会建设，公共服务型建设、社会管理创新和社会组织培育程度不断提高，不断塑型与社会的功能定位。在法治建设的角度看，从1999年发布《全面推进依法行政的决定》到2004年《全面推进依法行政实施纲要》再到2010年《关于加强法治建设的意见》，依法行政的原理、法律优位的原则、以人为本的理念等等不断导入法治政

府的制度建设中，控制和规范行政权力进而为私权

利发展建立和维护权利秩序在不断地推进。这是民法典制定非常重要的外在条件。

3．在中国政治结构中，全国是最高权力机关，其主要权力就是立法权，制定规范社会生活的法律。立法的主导地位是制定民法典不可轻视的因

素。2010年我国宣布中国特色社会主义法律体系形成，这意味着法律实施成为重心，也意味着立法将向深化发展。这为民法典制定提供新的契机和条

件。王利明教授认为，民商法在法律体系中处于基础性的地位，需要制定一部完备的、科学化、体系化

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的民法典来促进法律体系的进一步完善¨4|。孙宪忠教授更是认为，虽然我国目前已经制定了民法通则、合同法、婚姻法、物权法、侵权责任法、继承法等一系列民事法律，但这些单行法律在制定时没有考虑到民法的体系化，没有考虑到民事立法之间的逻辑结构，导致立法“碎片化”，所以要通过法律的编纂，编制成一个真正好的法律体系，防止立法“碎片化”，这个真正好的体系就是民法典。

在当下现实生活的图景中，回顾十年前站在民法典内部规范结构的争论，重新检讨中国民法法典化的思路和体系化的方法，在今天看来，都比以往任何时候都让人具有现实感和成熟感。原因在于，无论是传统还是经济社会发展都得到了总的发展，民法自身为社会所需而产生了新的发展。正如萨维尼与蒂博的分歧，不在是否制定民法典，而在其

它㈨中文版序H16’。中国民法典制定，该是重装上阵的

时候了。

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作者简介：石岩(1977一)，女，山东财经大学法学院讲

师，研究方向为国际法、比较法。

责任编辑：谭建