２０１０年６月 第２４卷第３期 湖北经济学院学报（哲学社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｕｂｅｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ（Ｐｈｉｌｏｓ０ｐｈｙ＆Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｊｕｎ．２０１０ Ｖｏ１．２４ Ｎｏ．３ 诉讼调解的完善 王晓利，牛玉洲 （西南大学，重庆４０００３１） 摘 要：调解与法治分别与“自下而上的正义”和“自上而下的正义”相对应，在理论和制度设计上必然呈现悖反现象，但现实结果都 是二者“悖而不离”，问题的关键是在两者之间找一个平衡点，以调解为核心的ＡＤＲ运动在以对抗制度为传统的英美国家蓬勃兴起就 是一个很好的例证。但调解在我国呈现的“ｕ”型回归态势，却是由于社会转型期的特殊需要，调解被给予了过高的期望，因此我们必 须清醒的认识到，只有法治下的调解，才能达到理想中的效果，调解应该以法治为前提。 关键词：调审分离；ＡＤＲ；重构 一、诉讼调解综述 延的状况完全违背了程序的精神。美国社会开始反思，１９６４ 年的《民权法案》掀起了声势浩大的民权运动。１９７６年的“庞 所谓调解，是指在纠纷发生后，由第三者主持，依据社会 共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争 端。调解分为诉讼外调解和诉讼调解。本文以诉讼调解为研 究对象。“诉讼调解是在人民审判人员的主持下，双方当 事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议、解 决纠纷的活动”。在国内，对诉讼凋解性质的认识与国外是相 通的 其学说主要有三种：一是审判行为说。该说认为。诉讼 调解有两层含义：第一，是人民在审理民事案件的过程中 贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动；第二，是人民行使 审判权，解决民事纠纷并结束诉讼程序的一种结案方式。二 是处分行为说。该说认为，调解尽管是在法官的主持下 进行的，但它不同于运用审判权以判决解决争讼的活动， 它本质上是当事人在指导下运用处分权自律解决纠纷的 活动。三是审判行为说与处分行为相结合说。该说主张，应当 德会议”被认为现代ＡＤＲ运动开始的标志。１９９０年的《民事 司法改革法》和１９９８年的《替代性纠纷解决法》，这一系列的 动作打开了美国司法的新篇章，使美国社会对抗制下的“零和 游戏”转向了追求双赢的非诉讼纠纷解决机制。 调解在理论上被认为是违背民事诉讼规律的一项制度。 在世界法治发展史上．虽然一直存在，但从没有像今天一样被 重视。法治与调解：这种悖而不离、越发融合的现象，越来越 受到学者的关注。尤其在美国这一传统上推崇对抗制的国 家，近几十年来以调解为主的ＡＤＲ发展的异常迅猛。而像 我们这样一个有着深厚和合文化底蕴的国家，有着调解的传 统历史的国家，在构建现代法治的过程中，调解一度受到冷 遇。因此．具有调解的传统、国外ＡＤＲ迅速发展的态势以及 目前转型期社会的特殊需要，成为调解优先的理论依据。但 是仔细分析我国目前的调解制度仍然是传统的，最主要是带 有强迫性，强迫调解消弱了人们的权利意识，与现代法律理念 相冲突。 三、诉讼调解的生命力在于自我改造和完善 一从的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识 调解的性质，应当把我国的调解制度看作是当事人行使处 分权和行使审判权相结合的产物。由于受传统的“职权主 义”或“超职权主义”的影响，审判行为说目前在我国为通说。 传统的调解制度在战争年代的陕甘宁边区被进行了 积极主动的改造，赋予了新的内容和功能，而这种从传统到现 个运转良好的社会．都会自发地产生纠纷的解决机制， 这是社会本身的一种自救功能，调解就是中国传统社会所形 代的转型，是以马锡五审判方式的确立及推广为载体。马锡 五审判方式归结为：“就地审判，不拘形式，深入调查，联系群 众，解决问题。”建国后，我国的调解走过了“调解为主”、“着重 成的纠纷解决机制，对于这样一种纯粹的民间“遗产”，通过政 府一定程度的介入，并加以改造。使之更好的适应现代社会的 需要。无疑是一种好的思路。特别是当社会转型、矛盾尖锐、 纠纷多发时，出于策略上的考虑，适当的提倡调解的作 用，无可厚非，也非常必要，但同时必须要懂得，对其功能绝对 凋解”、“自愿依法凋解”“调解优先”之四部曲．呈现典型的 “Ｕ”型回归态势。 二、美国调解的发展对我国的启示 美国是在崭新的土地上建立的新的国家，建国后的美国 继承了英国法律制度建立了对抗制的审判方式，对抗理念渗 不可以夸大，更不能以此代替审判的作用。我们必须保持清 醒的头脑，虽然国外的ＡＤＲ运动以“反法治”示人，实际上却 以强大的法制为后盾。可以说，ＡＤＲ运动在西方国家的蓬勃 透并主导了整个美国社会，他们奉行的是“天赋”、“契约 论”，当个利受到侵害时，国家有义务提供法律救济。与 发展，很大程度上受益于丰富的法治理念、完备的制度与基础 设施以及充足的人力资源。法治化在为ＡＤＲ机制提供良好 发展的环境条件的同时，也以冰冷的现实告诫人们，试图游离 于法治化语境之外，构建自足的调解运行机制的构想．是难以 取得成功的。美国旧金山社区委员会就是一个很好的例子。 相互妥协、相互谦让的调解制度格格不入。因此，调解完全被 边缘化，并实际退出了美国的纠纷解决机制。但从近几十年 发展来看，诉讼情况不容乐观。案件拥塞、费用高昂、时间拖 ・ 】６ ・ 作者简介：王晓利（１９８５），男． １４东临沂人，西南大学２００８级法律硕士研究生；牛玉洲（１ ９８６一），男，河南商丘人，西南 大学２００８级法律砸 ＝研完生 （一）重构诉讼调解理念 证。因此，在现在的中国，纯民间性质的调解组织由于其先天 我国现在的调解承载了过多的中国传统文化和社会功能 的历史重任．承载了过多的政治意识因素。如果只是简单地 的缺陷及局限性。因此，诉讼调解构建就成为了工作的重中 之重，在优化调解的基础上，扩大调解的主体，规范协助 调解和委托调解。 ２．调解的法制化，即调解过程规范化 重复历史．将传统诉讼涸解观念、方法和程序不加改造的加以 运用，恐怕很难实现”让东方经验重放光彩”。所以，在社会由 传统向现代转型的背景下，诉讼调解也同样要转型，建立与现 代法治相一致的调解理念。 １．和法官角色的转变 尽管调解与裁判相比，在程序上其具有流动性和非正式 性的特征，但并不意味着调解的过程是一个无需程序安排的 随心所欲的过程。调解的过程，对当事人而言，亦应具有可预 改变对调解性质的认识，由传统的审判行为说向处分行 为说过渡，法官在整个调解过程中不再处于完全的支配与主 测性。正义不但要实现，必须以看得见的方式实现．为增强当 事人对调解的信心，调解必须具备基本程序安排。 ３。调审分离 宰地位，而应该重在沟通、协调、疏导。营造出易于沟通的和谐 气氛。“改变对在纠纷解决中功能定位的狭隘认识，即不 能把在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解 决纠纷。的主要贡献应当是为私人的、公共的场所中所 产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景”。 ２．调解的价值取向 调解虽然必须要考虑社会效果，但是从纠纷发生的根源 上说，维护并实现当事人的利益是纠纷发生的深层次原因。重 视当事人的利益要求，增加调解的公平性，确保当事人利益的 有效保障，是调解的最优价值取向。 ３．诉讼与调解的关系 谈到调解，有一个不可回避的话题，就是诉讼和调解哪个 是第一性的问题。司法实践中存在的这种调解优先的态势。 使得法官不得不尽量想办法提高调解结案率，使自己能够在 审判工作的“业绩”上得到有利的评价。众所周知，调解结案 一般的结果都是权利的人的权利在一定的程度上是打折的。 这样必然极大地挫伤了权利人的维权意识，消解义务人充分 履行义务的意识。在我国，原本法律就难以得到严格的执行． 法律规定被进一步“软化”和“虚无”，必然导致法律虚无主义 的蔓延。我们一直致力于规则之治，调解却在很大程度上起 到解构的作用。因此我们必须时刻把握分寸和力度，绝不能 因为优先调解影响我国的法治建设。总之，现代性的调解是 以法治为基础的，调解是法治影子下的协商。 （二）重构诉讼调解原则 修改现行《民事诉讼法》第８５条关于“在事实清楚的基础 上分清是非，进行调解”的规定。该原则违背了诉讼的“不告 不理”原则和“私权自治”原则，违背了选择调解的目的和价值 取向。诉讼调解中应该确定这么一种观念，只要当事人愿意 调解或者接受调解，达成调解协议，就应该推定为“事清责 明”。自愿、合法，主要是指程序合法和不违反法律的禁止性 规定。其中，自愿是诉讼调解的本质属性。 （三）重构具度 １．调解主体多元化、社会化增强调解的可接受性 调解由最初的纯民间性质，慢慢的带有了公权力的色彩 和强制力背景。转型期的中国社会处于一种“多元混合秩序” 秩序多元的另一个侧面就是社会规范的失效，或者某种程度 的“失范”状态。社会历来的自治程度较低和转型期的失范状 态．决定了社会自我消解纠纷的能力低下。失去国家支持后 逐渐失去解纷效力的人民调解组织和法律服务所就是一个明 季卫东教授认为：在法制化进程中，应当对调解和审判进 行制度上的区分，内的调解应当单独程序化。而不要和法 官的审判程序混在一起。调审程序分离：将调解程序从诉讼 程序中出来，促进调解与诉讼两种纠纷方式、程序的双轨 制运行．便于当事人根据自身利益的需要而行使程序选择权。 调审主体分离：由于法官的双重角色，会有意无意的从调解者 滑向裁判者，而裁判者身份又使法官具有潜在的强制力，当法 官行使潜在的强制力时。调解具有的本质属性自愿和合意不 得不变形和虚化。这就是“以拖压调”、“以劝压调”、“以判压 调”、“以诱压调”等层出不穷的深层次原因。 ４．调解方式上 调解法官的单方接触当事人破坏了程序的中立性，违背 了程序正义。更重要的是，信息失真在双方当事人间不可避 免的。所以应当以“面对面”调解为原则。以“背对背”调解为 例外。在有两名以上审判人员在场的情况下。经双方当事人 同意，才可以进行“背对背”调解。 ５．调解不公开原则 同时，应当为当事人提供适当的场所和适宜的环境。 以便当事人在私密的环境下进行协商。我国的《调解规定》第 七条第１款规定，当事人申请不公开进行调解的，人民应 当准许。有学者指出，此项规定在一定程度上确立了调 解的保密制度。不过，该条的适用范围比较狭窄，因此在有必 要在将来的立法中予以克服。 ６．减半收取费用，以起到鼓励作用 对于调解结案的，可以减半收取诉讼费用。以此作为影响 当事人程序选择权的因素。 参考文献： ［１］江伟．民事诉讼法专论［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００５． ［２］许少波．调解的目的论［Ｊ］．法律科学，２００７（４）． ［３］［日］棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度［Ｍ］．王亚新，译．北京； 中国大学出版社，２００４． ［４］李浩．调解的比较优势与调解制度的改革［Ｊ］．南京师范大 学学报（社会科学版），２００２（４）． ［５］刘瀚，等．社会转型与法治发展［Ｍ］．哈尔滨：黑龙江人民出版 社，２００３． ［６］赵钢，王杏飞．我国调解制度的新发展，对调解规定的初步 解读［Ｊ］．法学评论，２００５（６）． ・ １７ ・
