中外合作开发房地产中的几个法律问题

第1种观点： 1、要明确合作各方的开发资质或取得资质的相应责任；2、约定先合伙或合作、后成立项目公司的方式，其承担民事责任方式先后不同；要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体；3、组成项目公司合作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任；4、以土地使用权入股组成项目公司的，土地使用权须作评估；5、以筹建处或其它名义合作开发的，须使之成为能承担权利义务的其它经济组织，并明确合作筹建各方的权利义务；6、合作开发一方以土地使用权作为合作投资的，应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续，并明确有关费用的承担方式和责任人；7、一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项、分别进行审批并办理不同的证照；8、合作开发各方的投资回报的方式，应按是否以开发项目的房屋为标的分别规定权利义务，投资回报系约定分房的，应明确房屋分配的具体办法；投资回报系分配利润的，应约定利润的计取方式；9、合作开发合同应约定建筑面积增加时的批准手续和增加面积的成本，增加分担及面积分配方式；10、合作开发合同由于需办理相关手续，往往效力待定，合作合同应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。一、建设工程发包资质如何确定首先，应审查是否具备一个发包人的主体资格，是否具有建设工程项目的合法手续；其次，审查各种审批文件上的建设单位的主体是否与发包人的主体相一致。作为建设工程的发包人应具有合法性，才能成为法律意义上的发包人。在建设项目的建设方主体资格上，我国《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发经营企业，还作出的一些具体要求的规定。根据我国《城市房地产开发经营管理条例》第九规定：房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由建设行政主管部门制定。从此规定可以看出，房地产开发经营企业在具体开发项目时，应具备相应的资质条件。当然，房地产开发经营企业只有在开发项目主体资格合法的基础上作为发包人对外发包工程时，也才可能是合法的发包人。实际建设工程项目中，有的是合作建设项目，一方出资，另一方出地等情况，在确定发包人主体资格上，要具体分析。我国《房地产管理法》第27条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。合作开发房地产项目中，有的合作各方共同组成新的法人实体；有的合作各方组成合伙性质；有的合作各方仅为协作性质。在判断合作各方谁具有发包主体资格时，要从合法性上来判断，是否具合法有开发资质，手续是否完备。

第2种观点： 改革开放以来，通过借鉴国际经验并结合国内的实际情况，我国逐渐形成了具有中国特色的房地产产业和开发经营制度以及相关的法律法规。1、所谓房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。其中：房地产开发经营的主体是房地产开发企业，是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，也称为房地产开发商;按照法律规定必须具备四级资质等级并承揽相应范围的业务。2、所谓合作开发经营房地产(也称为房地产开发联营，以下简称为联营)，是指两个或两个以上的企业之间或者企业与事业单位之间，通过签订联合开发合同，组成房地产开发经营的实体，共享利润、共担风险的经济联合行为。联营主体是两个或两个以上的企业之间、企业与事业单位之间的一种横向经济合作的法律实体。联营体中至少有一个具有房地产经营资格的法人。联营的目的是通过房地产开发营利。联营的本质特征是联营各方依据联营合同，互相协作、共担风险、共享盈利;这是与明为联营实为借贷关系的区别。联营形式一般具有法人型、合伙型、协作型三种。联营合同的有效条件是：联营主体应当按照法定程序和要求共同办理房地产开发项目的报批手续;对于以土地使用权为联营出资条件的，参加联营的主体应当按法律要求共同将土地使用权证办到联营体名下。3、房地产合作开发的另一种形式是合作建房。合作建房(以下简称联建)，是指一方提供土地使用权(供地方)，另一方或多方提供资金、技术、劳务等(建筑方)，合作建设房屋，按事先的约定分配新建房屋的行为。联建主体应当符合法律的规定，供地方只能是依法有偿取得土地使用权的主体，以划拨方式取得土地使用权作为投资，与他人订立联建合同，应当认定该合同无效。而建筑方必须是依法取得房地产开发经营资格的企业。联建合同是要式合同，联建各方必须共同办理立项手续或者联建审批手续，而且各方应当办理土地使用权变更手续。各方以自己的名义在合同约定比例范围内进行新建房屋的初始登记。

第3种观点： 房地产开发时刻面临来自于法律、、管理和市场等各个方面的风险，合作开发房地产情况尤为复杂。鉴于合作开发合同纠纷案件比例较高且案件复杂程度较高，又缺乏法律依据，最高人民《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作开发房地产作了比较详细的规定，仅“合作开发房地产合同纠纷”一节就有14条，占去《解释》整个28个条文的一半。现本文结合《解释》，对房地产合作开发合同效力认定的几个影响因素作一探讨。　　什么是合作开发房地产合同　　以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。国家所享有国有土地的所有权是不可动摇的、不可转让的。国家土地所有权不可能授予任何民事主体，也不可能进入市场流转。所以国有土地只能通过使用权来进行合法利用和流转，这就决定了国有土地的使用权人可以通过土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现了国有土地使用权人的权利。　　合作开发房地产合同是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按照约定的比例分享利用的协议。　　影响合作开发房地产合同效力的因素　　一、房地产开发经营资格　　《解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”　　《解释》的这个规定，正与合作开发房地产合同并不需要合作各方“共同经营”的精神相吻合。由于房地产开发经营非常复杂，投资者出于自身条件或者其他因素的考虑而不参与房地产开发经营，即体现了当事人的自愿原则，也不妨害国家的市场管理秩序、社会公共利益，不违反国家强制性法律法规。因此，合作各方有权约定是否共同经营。既然法律不要求合作各方共同经营，当然也没有必要要求合作各方均具有房地产开发经营资质。　　二、土地使用权转让条件　　1、尚未取得《国有土地使用权》证书的土地　　《解释》第九条规定：“ 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的同意转让的，应当认定合同有效。”　　2、使用权性质为划拨土地　　《解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”　　划拨土地使用权是土地使用者经县以上级依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限的国有土地使用权。其特点是取得的法定性、取得的无偿性或低偿性、使用的无期限性和处分的局限性、正是基于上述特征，划拨的土地未经过批准不得作为投资参与合作开发房地产。　　这里所指的“批准”指的是经过县以上级批准，并由土地使用权受让人办理使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地出让金。　　“伪合作开发房地产合同”的认定　　《解释》中对一些名为合作开发但合同约定的内容又名不副实的情况做了规定，具体是　　1、名为合作开发房地产实为土地使用权转让　　《解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”　　2、名为合作开发房地产实为房屋买卖　　《解释》第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”　　3、名为合作开发房地产实为借款　　《解释》第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”　　4、名为合作开发房地产实为房屋租赁　　《解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

第1种观点： 合作中的提前购入提前购入，是指在以分配所建房屋面积为分配方式的合作开发中，合作一方将自己根据合作合同所应得的房屋面积在工程竣工前转让给合作方，合作他方提前购入该房屋面积、并支付价款的行为。提前购入未变更合作各方在合作合同中约定的合作条件，也未变更各方在项目公司的持股比例，只是变动了合作一方实现其合作收益的时间，因此，提前购入与承包经营不同，它并没有改变转让方对项目公司的经营管理权。在合作一方提前转让其应当分配的房屋面积后，仍继续参加项目公司的管理。由于提前购入一方面使合作一方通过提前转让利益以融通资金成为可能，另一方面又使合作他方能通过资金投入以获取更大利益，于各方都有实益，因而其在项目公司的实践中广泛存在。(一)提前购入的性质1.股权转让说。此说认为，在合作一方将其应分得的房屋面积提前转让之后，一般会淡出项目公司的管理，因其合作利益已经实现，继续参加合作公司的管理既无实际意义，也容易产生风险，在此情况下，受让其房屋面积的合作一方实际承担了项目公司的全部经营风险，为公平保护合作方利益计，该受让房屋面积的合作方应当拥有项目公司的全部管理权，或至少取得与其受让的房屋面积相对应的管理权，因此，在合作一方取得了合作他方的房屋面积后，其收益权和经营管理权也相应取得。所以，提前购入是名为转让房屋面积，实为转让项目公司的股份。既然如此，提前购入就应当属于中外合作经营企业法规定的“重大变更”事项，提前购入的合同应当经原审批机关审批方能生效，否则，就是无效合同。2.房屋预售说。因提前购入的标的是尚未竣工和交付使用的房屋，遂有房屋预售说。依此说之观点，提前购入不是现楼的转让，而是期楼的转让，其符合房屋预售的特征，因而应适用法律规定的房屋预售的条件，如建设投资已达到计划总投资的25%以上，或基础工程已经完成，已经领取房屋预售许可证，否则，房屋不具备预售条件，提前购入就不能成立，提前购入的合同则是无效合同。3.权益转让说。此说认为提前转让既不是股权转让，也不是房屋预售，而只是项目公司合作方对自己权益的处分行为，只不过其所处分的权益不是已经建成的房屋，而是正在建设中的房屋，是依合作合同产生的期待中的权益。既然期货期权可以买卖，将要分得的房屋面积及其产生的权益自可买卖，其既不构成股权转让或“重大变更”，因而无须主管部门批准，也不构成房屋预售，因而无须以取得预售许可证为条件。其提前购入合同经当事人达成合意即可发生法律效力。(二)提前购入合同与合作合同的关系提前购入合同与合作合同的关系是提前购入合同履行中的一个重要问题，其核心乃在于提前购入合同中的权利义务关系的实现是否依赖于合作合同中的权利义务的实现。在发生纠纷时，一方主张另一方违反提前购入合同时，另一方能否以一方违反合作合同相对抗。1.联系说。依联系说的观点，提前购入合同的权利义务与合作合同的权利义务有密切联系。合作合同的履行是提前购入合同履行的前提条件。如果一方未能履行合作合同的义务，则不能要求对方履行提前购入合同义务。比如，如果合作合同的出地方是提前购入合同的转让方，其未能按合作合同规定的期间出地，就自然不能按提前购入合同找对方要钱。只有在一方全面履行合作合同时，才有权主张另一方履行提前购入合同。2.说。此说认为合作合同与提前购入合同的主体不同(在项目公司有两个以上股东的情况下)，合同标的不同，对价不同，因而是两个完全不同的法律关系。提前购入合同的权利义务的实现不以合作合同的权利义务实现为前提。提前购入合同是完全的合同。它既不是合作合同的变更，也不是合作合同的从合同，不能以合作合同的违约行为来对抗提前购入合同的违约行为。

第2种观点： 合作开发合同的概念与特征　　对于合作开发房地产合同的概念，理论界和实务中有不同的认识。所谓合作开发房地产合同是指一方出地另一方出资，或一方出地、双方或多方出资，合作开发经营房地产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成的，或以土地入股、合作开发经营房地产进行利润分成的协议。　　合作开发房地产合同的特征，在理论和实务中有不同的认识，关键是对合作行为的认定。通常认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。而且这四个特征在最高人民《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中有明确体现。合作开发房地产合同的特征有两点：　　共同出资。共同出资是合作开发房地产合同的首要和必要的条件，是不可缺少的要素。无论合作各方是以何种形式出资，如合作方出地、出资金、出技术等，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的。只有共同出资，才有合作的基础和物质准备。　　共享利润。合作开发共同出资的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，即要取得部分房屋产权或分得利润。如果当事人不想取得经济利益，那么当事人就不会出资，也不会签订合作开发房地产合同。

第3种观点： 法律分析：联合开发房地产，指双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。法律依据：《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十 依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。第二十九条 国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房地产开发企业开发建设居民住宅。第三十条 房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方规定的部门备案。