行政诉讼当事人—司考真题答案解析

第1种观点： 73、受理了利捷公司的破产申请。管理人甲发现，利捷公司与翰扬公司之间的债权债务关系较为复杂。下列哪些说法是正确的？（） A.翰扬公司的某一项债权有房产抵押，可在破产受理后行使抵押权 B.翰扬公司与利捷公司有一合同未履行完毕，甲可解除该合同 C.翰扬公司曾租给利捷公司的一套设备被损毁，侵权人之前向利捷公司支付了赔偿金，翰扬公司不能主张取回该笔赔偿金 D.茹洁公司对利捷公司负有债务，在破产受理后茹洁公司受让了翰扬公司的一项债权，因此茹洁公司无需再向利捷公司履行等额的债务 【正确答案】BC 【答案解析】选项A错误。《企业破产法》第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。据此可知，翰扬公司对设定抵押的房产享有别除权，但该别除权须在破产宣告后才能行使，而不是在破产申请受理后即可行使。 选项B正确。《企业破产法》第十第一款规定，人民受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 选项C正确。《破产法解释《二》》第三十二条第二款规定，保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民应当按照以下规定处理：（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。据此可知，翰扬公司不能主张取回该笔赔偿金，其损失只能作为普通破产债权清偿。 选项D错误。《企业破产法》第四十条第一项规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得向管理人主张抵销。据此可知，茹洁公司在破产申请受理后取得的翰扬公司对利捷公司的债权不得抵销。

第2种观点： 12年司法考试卷三民法真题之多项选择题：

第3种观点： 甲公司、乙公司签订的《合作开发协议》约定，合作开发的A区房屋归甲公司、B区房屋归乙公司。乙公司与丙公司签订《委托书》，委托丙公司对外销售房屋。《委托书》中委托人签字盖章处有乙公司盖章和法定代表人王某签字，王某同时也是甲公司法定代表人。张某查看《合作开发协议》和《委托书》后，与丙公司签订《房屋预订合同》，约定：“张某向丙公司预付房款30万元，购买A区房屋一套。待取得房屋预售许可证后，双方签订正式合同。”丙公司将房款用于项目投资，全部亏损。后王某向张某出具《承诺函》：如张某不，将协调甲公司卖房给张某。但甲公司取得房屋预售许可后，将A区房屋全部卖与他人。张某要求甲公司、乙公司和丙公司退回房款。张某与李某签订《债权转让协议》，将该债权转让给李某，通知了甲、乙、丙三公司。因李某未按时支付债权转让款，张某又将债权转让给方某，也通知了甲、乙、丙三公司。关于《委托书》和《承诺函》，下列说法正确的是（） A.乙公司是委托人 B.乙公司和王某是共同委托人 C.甲公司、乙公司和王某是共同委托人 D.《承诺函》不产生法律行为上的效果 【正确答案】AD 【答案解析】选项A正确，选项B.C错误。本案中，《委托书》中委托人签字盖章处有乙公司盖章和法定代表人王某签字，因此，乙公司是委托人。 选项D正确。《承诺函》中载明“如张某不，将协调甲公司卖房给张某”，此是一种损害公共秩序的承诺，不产生法律行为上的效果。

第1种观点： 经王某请求，国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效，并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定，向提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的？（） A.李某妻子应以李某代理人身份起诉 B.应当通知王某作为第三人参加诉讼 C.本案原告的起诉期限为60日 D.本案原告应先申请行政复议再起诉 【正确答案】B 【答案解析】本题考核行政诉讼当事人、起诉期限和复议前置。 选项A错误。《行政诉讼法》第二十五条第二款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。据此可知，李某妻子可以自己的名义起诉。 选项B正确，选项D错误。《专利法》第四十六条第二款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民起诉。人民应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。 选项C错误。《行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

第2种观点： 对我国行政诉讼的理解错误的是，刑事诉讼的原告不能是行政机关。行政诉讼的被告必须是行政主体，包括行政机关和法律法规授权的组织。行政机关在一定条件下可以成为行政诉讼的原告。比如建筑办公大楼被城市规划部门处以罚款。就可以作为行政诉讼的原告，并且在审判实践中出现过类似事件。

第3种观点： 甲县设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是： A.本案被告为乙镇 B.本案应由中级管辖 C.如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，可以依职权指定 D.如10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县 【正确答案】BC 【答案解析】本题考核行政诉讼的被告、管辖、行政诉讼的代表人。 选项A错误。《行政诉讼法执行解释》第二十条第一款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。据此可知，本案被告应当为县，因为强制拆除决定是由“甲县设立的临时机构基础设施建设指挥部”作出的，应由甲县为被告。镇只是执行人，并非该决定的作出者，不能成为被告。 选项B正确。《行政诉讼法》第十五条第（一）项规定，对部门或者县级以上地方所作的行政行为提起诉讼的一审行政案件，由中级人民管辖。本题中，被告为县级，因此，应由中级人民管辖。 选项C正确。《行政诉讼法执行解释》第十四条第三款规定，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民可以依职权指定。 选项D错误。《行政复议法》第十三条第一款规定，对地方各级的具体行政行为不服的，向上一级地方申请行政复议。本题中，被申请人是甲县，复议机关应为其上一级。

第1种观点： 96、甲女与乙男在某社交软件互加好友，手机网络聊天过程中，甲女多次向乙男发送暧昧言语和色情图片，表示可以提供有偿性服务。二人于酒店内见面后因价钱谈不拢而争吵，乙男强行将甲女留在房间内，并采用胁迫手段与其发生性关系。后甲女向机关报案，乙男则辩称双方系自愿发生性关系。本案后起诉至，关于本案审理程序，下列选项正确的是：（） A.应当不公开审理 B.甲女因出庭作证而支出的交通、住宿的费用，应给予补助 C.甲女可向提起附带民事诉讼要求乙男赔偿因受侵害而支出的医疗费 D.公诉人讯问乙男后，甲女可就强奸的犯罪事实向乙男发问 【正确答案】ACD 【答案解析】选项A正确。《刑事诉讼法》第一百八十三条第一款规定，人民审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 选项B错误。《刑事诉讼法》第六十三条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。据此可知，有权要求补助的是证人，不是被害人。被害人的物质损失可以通过附带民事诉讼解决。 选项C正确。《刑诉解释》第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。 选项D正确。《刑事诉讼法》第一百八十六条第一、二款规定，公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。

第2种观点： 12年司法考试卷三民法真题之多项选择题：

第3种观点： 50、某县于2012年5月25日以方某涉嫌合同诈骗罪将其刑事拘留，同年6月26日取保候审，8月11日决定批准逮捕方某。2013年5月11日，以指控依据不足为由判决方某无罪，方某被释放。2014年3月2日方某申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的？（） A.县为赔偿义务机关 B.赔偿义务机关可就赔偿方式和数额与方某协商，但不得就赔偿项目进行协商 C.方某2012年6月26日至8月11日取保候审，不属于国家赔偿范围 D.对方某的赔偿金标准应按照2012年度国家职工日平均工资计算 【正确答案】C 【答案解析】选项A错误。《国家赔偿法》第二十一条第三款规定，对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。 选项B错误。《国家赔偿法》第二十三条第一款规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。 选项C正确。依据《国家赔偿法》第十七条的规定，赔偿范围限于拘留、逮捕、执行有罪判决等羁押情形，而取保候审并不是严格意义上的失去人身自由，因此不在国家赔偿范围之内。 选项D错误。《国家赔偿法》第三十三条规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。《最高人民、最高人民关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，国家赔偿法第三十三条、第三十四条规定的上年度，是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度；复议机关或者人民赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。

第1种观点： 一公司为股份制企业，认为行政机关作出的决定侵犯企业经营自主权，下列哪些主体有权以该公司的名义提起行政诉讼？（） A.股东 B.股东大会 C.股东代表大会 D.董事会 【正确答案】BCD 【答案解析】本题考核行政诉讼原告的确定。《行政诉讼法执行解释》第1规定，股份企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。

第2种观点： 对我国行政诉讼的理解错误的是，刑事诉讼的原告不能是行政机关。行政诉讼的被告必须是行政主体，包括行政机关和法律法规授权的组织。行政机关在一定条件下可以成为行政诉讼的原告。比如建筑办公大楼被城市规划部门处以罚款。就可以作为行政诉讼的原告，并且在审判实践中出现过类似事件。

第3种观点： 村民甲、乙因自留地使用权发生争议，乡作出处理决定，认定使用权归属甲。乙不服向县申请复议，县以甲乙二人争议属于农村土地承包经营纠纷，乡无权作出处理决定为由，撤销乡的决定。甲不服向起诉。下列说法正确的是（） A.县撤销乡决定的同时应当确定系争土地权属 B.甲的代理人的授权委托书应当载明委托事项和具体权限 C.本案被告为县 D.乙与乡为本案的第三人 【正确答案】BC 【答案解析】本题考核行政复议决定、行政诉讼参加人。 选项A错误。《农村土地承包经营法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民起诉。据此可知，农村土地承包经营纠纷，应通过农村土地承包仲裁或民事诉讼解决，县无权“确定系争土地权属”。 选项B正确。根据《行政诉讼法执行解释》第二十五条的规定，当事人委托诉讼代理人，应当向人民提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。 选项C正确。《行政诉讼法适用解释》第六条第二款规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。因此，复议机关县撤销乡的决定，构成“复议决定改变原具体行政行为”。《行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中复议机关改变了原具体行政行为，因此甲不服向起诉的，复议机关县为被告。 选项D错误。《行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民通知参加诉讼。乙是本案的第三人，但是乡不是本案的第三人。